《刑法》第13条新解:范畴提炼及其内在关联

应受刑罚处罚性,是从《刑法》第13条中提炼出来的最高刑法学范畴,而社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性则是可从其中提炼出来的二级范畴。于是,应受刑罚处罚性与社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性便构成了《刑法》第13条中的范畴体系:应受刑罚处罚性统摄社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性;社会危害性与罪刑法定性构成一种递升关系而非两个标准,故二者不存在对立冲突。刑法谦抑性则对社会危害性和罪刑法定性构成一种反转关系。社会危害性虽然具有刑法学基石地位,但其是应受刑罚处罚性的实质根据;罪刑法定性是应受刑罚处罚性的形式根据,且节制着社会危害性;刑法谦抑性则是应受刑罚处罚性的反面延伸。最终,社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性从正反两个方向共同支撑着应受刑罚处罚性。切中内含的基本范畴及其内在关联来深度再读《刑法》第13条,就是对其进行一番深度评注和教义学展开。深度再读《刑法》第13条,是出于深度领会其内容,以让其更好地指导刑法实践和助益刑事法治。

前构成要件行为概念之提倡——兼评可罚违法性理论和我国《刑法》第13条但书规定

前构成要件行为是指尚未进入刑法评价的行为,是刑法评价的对象。前构成要件行为具有行为性和法益侵害性两大特征,由行为人、行为、行为对象以及法益四个要素予以体现。前构成要件行为的功能在于将法益侵害轻微的行为排除在刑法评价对象之外,并且区分了刑法评价对象和刑法评价本身。因此,前构成要件行为实质上发挥了三阶层理论中可罚违法性的机能,并且暗合了我国《刑法》第13条但书的规定,避免了其在犯罪论体系上的弊病,因而具有重要的理论和现实意义。

《刑法修正案(七)》第13条的理解与适用

根据《刑法修正案（七）》第13条规定，在《刑法》第388条（受贿罪）后增加一条作为第388条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

论刑法第13条功能定位——兼论(醉酒型)危险驾驶罪应一律入刑

(醉酒型)危险驾驶罪的性质是抽象的危险犯,可从立法和司法两个方面得以明确,行为人只要实施醉酒驾驶机动车的行为即构成危险驾驶罪,至于危险状态则在所不问。刑法第13条分为前段和后段,前段在逻辑学上是对犯罪概念的完整定义,后段即"但书"的内容仅属提示性规定。刑法总则条文分为规范性条文、解释性条文和宣示性条文,故并非所有的总则条文都适用于分则,也并非某个总则条文都适用于全部分则条文。"但书"不是对分则条文的限制和界定,而是分则精神的体现,属宣示性条文,而刑法第13条总体应作宣示功能之定位。基于刑法第13条的功能定位,本罪也不受"但书"的限制,对于醉驾行为应一律入刑。

刑法休眠条款与有限授权的刑事司法能动——以重构法条竞合的特别关系为视点

以重新建构法条关系的方式,激活刑法休眠条款,是刑事司法解释习惯使用的技术,也是刑事司法能动的重要实践形态。通过一般法条的适用实现特别法条的规制功能,间接地激活休眠条款,是这种技术的关键。在特定领域,早期采用司法准入指令方式激活休眠条款,不符合形式法治的基本要求。相对成熟的刑事司法能动,采用刑事一体化的解决方案,弃用非法经营罪的兜底条款,以新的制度资源构建法条关系。合理的刑事司法能动,以宪法性法律和实定法属性的刑事政策为依据,是中国特色有限授权的刑事司法能动。以宪法性法律为依据的《刑法》第13条规定,实际已将刑事政策作为司法参与犯罪规模控制必须考量的实定法因素,其最重要的司法功能,就是授权最高司法机关以司法解释的形式参与犯罪规模的控制。立法与司法协同控制犯罪规模的体系,具有宪法和刑法的合法根据。在普遍规定罪量要素的刑法体系中,应当区别(特别关系的)法条竞合、法条竞合犯与亚型法条竞合犯的概念和法条适用规则。法条竞合犯,是一个注入中国元素的概念,它对重构法条竞合的特别关系及相应的司法适用,具有不可或缺的释义学功能。

如何科学解读《刑法修正案(八)》第6条?——兼与陈金林同志商榷

修正后的刑法第65条"但书"规定中"过失犯罪"的表述之后是否存在"的"字,并不会导致"犯罪"与"犯罪分子"的区别;刑法第65条的"但书"对"前罪"和"后罪"均起限制作用,而不是"不满十八周岁的人犯罪的除外"的表述对"前罪"和"后罪"均有限制作用,但"过失犯罪除外"的表述仅对"后罪"有限制作用。另外,要正确把握"累犯的本质"和"累犯从重处罚的依据"这两个概念的内涵。

善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起

社会危害性是我国传统刑法学的基石性概念 ,因之我国传统的刑法理论被称为社会危害性理论。但近期以来 ,一些刑法学研究者基于罪刑法定原则的立场对社会危害性进行了质疑和挑战 ,对社会危害性的批评几成一边倒之情势。以刑法第1 3条但书为切入点 ,可以论证但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性 。

行为犯、结果犯区分理论与中国刑法的契合——以醉酒驾驶和扒窃的处罚范围为视角

行为犯、结果犯区分理论在大陆法系只是判断构成要件符合性的理论。其在中国也只是判断行为社会危害性的非主要理论。认定行为构成某罪时须先判断是否符合第13条但书,再判断是否"情节严重"。"情节严重"是注意规定。基于我国刑法的严厉性以及宪法上的比例原则,必须先判断醉酒驾驶和扒窃是否符合第13条但书,再判断是否"情节严重",以此缩小处罚范围至合理界限。

刑法第13条“但书”不具司法适用价值

我国刑法第13条“但书”的规定，只是立法者给自己的“宣言”，不具有司法适用的价值。立法者在制定刑法分则条文时，已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内，发挥出罪机制都难以做列理论自洽。

斡旋受贿犯罪主体的扩张与界定——以《刑法修正案(七)》第13条的规定为基础

我国《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的．以受贿论处。”这是对斡旋受贿犯罪的基本界定，在此基础上．新通过的《刑法修正案（七）》第13条又增加了两种斡旋受贿的类型：一是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，

对刑法十三条但书的解读

《刑法》第13条的规定被普遍认为是我国刑法对犯罪概念的定义，这个定义是对形形色色犯罪所作的高度概括，是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。但是，对于该条“但书”的内容即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的解读，却是仁者见仁，智者见智。但书的规定，涉及到刑法所有罪名，对错综复杂的司法实践具有很强的适应性．对保持刑法的稳定性有很大的价值。本文试就但书具体适用中的几个常见问题进行探究，以期对司法实践有所裨益。

《刑法》第十三条“但书”是法条还是教条？刘文梁等七人共同抢劫案

【案情传真】被告人刘文梁，男，20岁，北京市海淀区微微大厦职工。被告人杨一柳，男，18岁，技术学校学生。被告人牛海涛，男，20岁，无业。被告人杨义，男，21岁，无业。被告人杨强，男，17岁，技术学校学生。被告人王琪翔，男，17岁，技术学校学生。被告人周英俊，男，18岁，星星商厦售货员。七名被告人均因涉嫌抢劫于1998年12月26日被区公安分局刑事拘留，刘文梁、杨一柳、牛海涛、王琪祥四人于1999年1月20日被逮捕。杨义、杨强、周英俊于1999年1月18日被取保候审。

对于危险驾驶行为适用“但书”条款并无不当

一、最高人民法院关于醉驾表态的法理与实践面面观 最高人民法院谈话的要点就是《刑法》总则第13条＂但书＂条款对＂醉驾入罪＂是适用的。社会对最高人民法院谈话反响最大的焦点也在这里。大家认为,如此清晰的立法修改,立法本意如此的明显,还有什么＂情节显著轻微＂可以考虑呢？有报纸标题就直接解读过对该立法的理解：《醉酒者发动车子就算犯罪》。

醉驾案件办理的疑难问题与解决方案——兼评三机关《醉驾司法解释》

《醉驾司法解释》的出台,有助于缓解"醉驾入刑"后出现的"规则之失"的困局。但是,由于总体基调偏于保守,再加上受到规则创制空间的限制,该司法解释并不能彻底解决当前在办理醉酒驾车案件实践中所遇到的种种难题。为此,应当通过修改法律或者继续出台司法解释,从丰富妨碍酒精检测行为的应对措施、完善醉驾行为的认定标准、明确《刑法》第13条的适用方式以及界定缓刑的适用情形等方面,进一步推动办理醉驾案件规则体系的完善。

危险驾驶罪的构成特征及司法适用

为了控制危险驾驶行为所可能导致的风险,刑法修正案(八)增设了涵盖追逐竞驶和醉酒驾驶两种行为模式的危险驾驶罪。从犯罪形态上讲,追逐竞驶型危险驾驶罪属于必要的共同犯罪,并且需要达到情节恶劣的程度,具有情节犯的特质。醉酒驾驶型危险驾驶罪属于抽象危险犯,理论上应当是一旦实施醉酒驾驶行为犯罪即告既遂,但基于刑法总则对刑法分则的指导和制约功能,其还是应当受到刑法第13条但书的制约,对于情节显著轻微危害不大的醉酒驾驶行为,不应认定为犯罪。增设危险驾驶罪的初衷排除了适用缓刑的可能,而缓刑制度的价值追求决定了其又可以适用缓刑,二者之间呈现出二律背反的现象,基于刑法的谦抑性,还是应当对其限定条件地适用缓刑。

社会转型下司法情感与法适用的碰撞——非遗传承人获刑引发的思考

非遗传承人因传承技艺入罪获刑令人深思。司法应尊重社情民意,追求司法情感最大公约数与法本身公正的同时实现。非遗保护与许可管理本质与目的一致,传承非遗技艺出于公心且有公益性,是否可以刑法13条"但书"或赋予证书以许可效力进行出罪?司法社会治理职能应借助道德诚信进入和应用于审判而实现,应以司法公正引领社会公正。

论“虚假诉讼入刑”的区别对待原则——兼评“浙高法〔2010〕207号”指导意见

基于法益保护立场,"虚假诉讼入刑"具有合理性与现实必要性,但须以侵犯他人合法权益为前提条件。"诉讼诈骗"、"诉讼侵吞单位财产"、"诉讼逃避生效裁判文书"情形构成相应犯罪与刑法理论也是高度契合的。唯独"虚假诉讼"涉嫌"妨害作证罪"等罪名是值得商榷的规定,因为"伪证罪"只存在于刑事诉讼中,是故,在民事诉讼中教唆、妨碍他人作证的行为构成"妨害作证罪"显得过于牵强,有违反罪刑法定原则的嫌疑。在司法实务中,若要将虚假诉讼定性为妨害作证罪,理应根据《民事诉讼法》第112条贯彻区别对待原则,具体情况具体分析:(1)无侵犯他人法益故意的虚假诉讼行为无罪;(2)以侵犯他人权益为目的的虚假诉讼,在一审庭审结束前撤诉的,应理解为"情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪";(3)虚假诉讼即使裁判文书已经做出,若当事人并未通过履行或者执行上述裁判文书侵犯第三人权益,也应做免予追诉处理。

论扒窃入罪的合理范围——兼评“两高”关于扒窃的限制性解释

《刑法修正案(八)》适时地将扒窃纳入刑法范围予以规制,但在维护社会秩序与保障人权之间存在激烈矛盾,加之无数额、无情节限制,因而引发了较大的争议。尽管两高的司法解释作出了公共场所与随身携带的限制,但处罚的范围仍然过大,与扒窃行为的社会危害性不相称,还是存在不足之处。以限制入罪为视角,通过厘清扒窃的行为性质,区分既遂与未遂,合理适用刑法第13条但书的规定,圈定扒窃入罪的合理范围。

醉酒型危险驾驶的治罪与治理——兼论我国轻罪治理体系的完善

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》,确定了“醉酒驾驶行为+血液酒精含量+情节”等多元化的醉驾入罪标准,优化了唯血液酒精含量的单一标准;明确了从重从宽处理情节,有利于全面准确贯彻宽严相济刑事政策;简化了办案流程,以刑事速裁程序为框架构建醉驾案件快速办理机制;明确了刑事司法与行政执法的衔接机制和非刑罚处理措施,形成更为严密的相互衔接、梯次递进的醉驾治理体系。该意见从实体、程序、政策、治理等多个维度为构建中国特色轻罪治理体系提供了样本。