《刑法》第64条的实然解读与应然重构

从实然角度来看,《刑法》第64条规定的追缴、责令退赔、没收与返还被害人等措施属于一种实体处分措施.其中,追缴与责令退赔系将涉案财物剥离犯罪行为人,属于涉案财物处置的第一阶段;没收与返还被害人系将涉案财物上缴国库或交还给被害人,属于涉案财物处置的第二阶段.与域外立法相比,我国《刑法》第64条规定存在司法机关代替被害人追回财物面临理论与实践的双重困境、以是否为原物为标准区分处置措施种类有违诉讼规律、将责令退赔限于违法所得不利于抑制犯罪等问题.我国应当借鉴域外立法,区分上缴国库涉案财物与返还被害人涉案财物,将《刑法》第64条的处置措施限于前者,将后者交由被害人通过民事诉讼解决.同时,将已有处置措施精简为没收与追缴两种.其中,没收适用于已被采取保全措施的涉案财物,追缴适用于未被采取保全措施的涉案财物.

刑事涉案财物处置:从实体基础到教义展开

中国刑事涉案财物处置的实践争议频发,需要理论予以解答。以《刑法》第64条为制度依据,其条文设置与德国、日本、韩国及中国台湾地区均有重大区别,因而不能因循“德系”教义体系,需要跳出“刑罚-保安处分”的分析框架。刑事涉案财物处置制度的教义建构需要从实践争议出发,重点考察该制度在中国司法运作中的实际功能——刑事案件中附带处理对财物的民事法与行政法评价。这根源于中国司法程序所采取的“刑事中心主义”。基于此认识,《刑法》第64条的制度设计系“前置法衔接说”。根据“前置法衔接说”,《刑法》第64条内含三个优先级不等的规范目的:第一,修复被违法行为破坏的民事法益;第二,在行政处罚的意义上,维护行政秩序;第三,象征性地确证刑法规范。基于此,对刑事涉案财物处置在实践中的主要争议如部门法属性、实施主体、追缴的法律性质、违法所得的范围、供犯罪所用的本人财物的范围等,都能够在“前置法衔接说”的框架下予以说明,继而作出合乎中国条文与司法实践的解释方案。

论《反有组织犯罪法》中的刑事特别没收

刑事特别没收是将犯罪所得、犯罪工具与违禁品这三类不法财产无偿收归国有的刑法措施。《刑法》第64条原则性地规定了我国的刑事特别没收制度,但存在法条简陋、定位不当等问题。刑事特别没收并非刑罚或者保安处分,而是融合了预防、制裁、恢复、平衡等机能的独立刑法后果。2021年12月颁布的《反有组织犯罪法》在间接所得没收、替代价值没收、第三人没收以及人道主义等方面都有重要突破,极大地推动了刑事特别没收的发展。但是,《反有组织犯罪法》没有解决刑事特别没收的属性问题,也没有厘清追缴、没收等措施之间的内在联系和区别,在没收数额、延伸没收、第三人没收等方面尚有不足,刑法未来修订时应该引以为鉴。