《合同法》第114条评析

《合同法》第114条对合同当事人违约支付违约金及约定损害赔偿的规定,具有重要的现实意义。但是该条款及司法解释在确定违约金具体数额及调整违约金过高或过低的标准等方面均有缺陷。应视不同情况适当调整违约金的数额。

论违约金的性质——以《合同法》第114条为视角

我国《合同法》第114条约定违约金的性质得由当事人自由约定。对违约金的性质没有约定或者约定不明确的,当事人可以通过补充协议的方式来约定或者明确违约金的性质。不能达成补充协议,应当通过补充性解释来确定违约金的性质。以上方法依次用尽,仍不能确定约定违约金的性质的,应当认定约定违约金的性质是赔偿性为主、惩罚性为辅。《合同法》第114条第3款是赔偿性违约金,不是惩罚性违约金。《合同法》第114条第1款"约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法"得出的损害赔偿额是赔偿性违约金。

对我国合同违约金的诠释——有关我国《合同法》第114条的理解与适用

笔者最近办理了一起加工联营合同的民事申诉案件，发现在司法工作实践中对我国《合同法》第114条关于违约金的规定如何理解和适用，意见不一。归纳起来主要有以下几方面。

论所有权保留合同中天然孳息的归属——兼评《物权法》第116条与《合同法》163条

天然孳息的归属与原物所有权密不可分,《合同法》第163条规定的买卖合同孳息归属的"交付主义"规则以"所有权已经转移或者最终能转移至买受人"为适用前提,具有合理性。《物权法》第116条与《合同法》第163条并不冲突,所有权保留合同中天然孳息归属适用《合同法》第163条的结论符合民法精神,亦即"动产所有权保留,天然孳息所有权移转",且当事人约定优先。

因第三人原因造成的违约与责任承担——兼论《合同法》第121条的理论解构

《合同法》第121条严格恪守债的相对性,规定在因第三人原因导致债务人违约的情况下,债务人应向债权人承担违约责任,仅在向债权人承担违约责任后,债务人才可以向第三人追偿。据此,除不可抗力这一狭窄的免责事由外,债务人近似承担的是一种"不可思议的超级债务"。过错责任、客观责任两大立法例下的履行障碍或者违约风险的分配结果极为相似且都为债务人的责任承担设置了合适的边界。基于现实的需要与理性的要求,解释上应认为第121条没有完全排除债权人向第三人求偿之可能,在第三人的原因是引起债务人违约的直接原因且第三人主观上存有故意、债务人主观上无过错时,应允许债务人根据具体情形选择适用不可抗力、情势变更、风险负担、合同解除四种方式来免除其责任承担。

《合同法》第167条对股权买卖之准用——《指导案例》67号评释

《指导案例》67号'汤长龙诉周士海股权转让纠纷案'以《合同法》第167条应否准用于股权买卖为主题,展现了清晰的问题意识,但具体观点值得商榷。第167条之规范目的在于防止出卖人遭受额外的风险,所以配套司法解释要求当事人约定买受人分三期以上支付价款,学说又增加了出卖人交付标的物后买受人还有两期以上价款有待支付的要件。基于第167条及其规范目的,股权买卖与有体物买卖具有实质的相似性,应当准用该条第1款之解除规定。但从规范体系上看,该款因缺少催告要件而存在漏洞,应通过整体类推的方式予以填补,以形成适用于股权买卖的完整规则。由此还可以充分展现《合同法》第174条之法定准用的思考方法。

理性的困惑:请求权竞合理论解构——兼评我国《合同法》第122条

请求权竞合是什么?真的有请求权竞合存在吗?本文从法典编纂中人类理性的狂妄和理性本身的局限性出发,在评价各家理论的基础上认为,请求权竞合仅为现象,实质上并不存在请求权竞合。在真正意义上,请求权竞合只反映一类法律关系,只是囿于类型的局限,请求权竞合呈现在两类法律关系中。援用对话哲学的方式,通过两类法律关系之间的对话,本文力图使之趋于真实。

论出卖他人之物的买卖合同的效力——兼评我国《合同法》第51条

内容提要 本文运用比较分析与实证分析的方法,从立法例、合同法精神之考量以及《合同法》与《物权法》之衔接等几个角度论证了出卖他人之物的买卖合同的有效性,并且指出其有效性不应受权利人的追认或无处分权的人订立合同后取得处分权等因素的影响。

论《合同法》中的强制性规定——兼谈《合同法解释(二)》第14条的功能

《合同法解释(二)》第14条是对《合同法》第52条第5项"强制性规定"的限缩解释,但强制性规定中的非效力性规定向《合同法》第52条第4项的"逃逸"可能架空该限制的意义。《合同法》第52条第5项是立法者就认定违反强制性规定的合同效力的事项对司法者的概括授权。《合同法解释(二)》第14条是对该概括授权的行使路径的说明,同时在一定程度上修复了《合同法》第52条第5项因欠缺但书规定而导致的功能减损。

为第三人利益合同的规格论——以我国《合同法》第64条的规定为中心

为第三人利益的合同不一定赋予第三人直接的给付请求权,突破合同的相对性与否亦非认定这种合同类型的标准,我国《合同法》第64条所规定的仍然属于为第三人利益的合同,如此定性与定位利大于弊。作为立法论,制定我国民法典时宜赋予第三人直接的给付请求权。

默示的承诺与意思实现——我国《合同法》第22条与第26条的解释论

合同可依默示的承诺成立 ,也可依意思实现而成立 ,默示的承诺与意思实现均是由受要约人以行为表达默示的意思 ,然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思实现进行分析和比较 ,有助于对《合同法》第 2 2条和第 2 6条进行理解和阐释。

再论《合同法》第121条的存废——以履行辅助人责任论为视角

债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论基础,来自债权人对合同上之预见的尊重,即债务人得以免责的诸项要件不会因其役使第三人而发生变更。其实定法依据是有关违约责任的一般规定——《合同法》第107条,并不需要《合同法》第121条或者其他的实定法规定补强。出于政策考量在某些情形或许需要债务人为非履行辅助人之行为负担特别保障责任,但这时需要特别立法,《合同法》第121条依然全无用武之地。

欺诈在法律行为范畴中的规范意义——对《合同法》第52条、第54条解释之检讨

欺诈在公法、私法中具有多样的规范意义。因旨在维护表意人的意思形成自由,法律行为范畴中的欺诈非立足于欺诈者,而是立足于受欺诈者进行规范设计的。因此,单纯的、对他人的意思形成自由未产生错误影响的欺诈,虽在道德上具有可谴责性,但在法律行为范畴中并不具有规范意义。法律所关注的是,应如何救济受欺诈的法律行为或受欺诈的合同。对欺诈与受欺诈不作区分,将受欺诈误解为欺诈的著述方式,值得检讨。

试论向第三人履行的合同——对我国《合同法》第64条的解释

《合同法》第64条非但未否定第三人的履行请求权,且其文义可以容纳该第三人权利;通过体系解释、法意解释、比较法解释,可以且应该肯定第三人履行请求权。仅依当事人的合意便可成立第三人权利,第三人表示受益意思只发生使该权利确定的效果。如第三人不欲享受利益,可表达拒绝的意思,使该权利自始消灭。债务人违约,债权人与第三人均可主张违约责任,因二者的主张是基于各自不同的债权,故二者所主张的责任内容会有所不同。

我国过错解雇制度的不足及其改进——兼论《劳动合同法》第39条的修改

我国过错解雇制度存在三大问题:第一,立法者和学界对过错解雇的法理基础认识不清,过错解雇的本质是劳动者严重违约时用人单位的救济手段,所以过错解雇的实体性条件应该是劳动者严重违反了劳动义务或者附随义务;第二,封闭式列举的立法模式导致了不周延、滞后、僵化等问题,为了兼顾确定性和灵活性,应该转变为开放式列举,在列举典型解雇事由之后增加一个兜底性条款;第三,行使过错解雇权的除斥期间缺位,仅适用权利失效理论仍有不足,应该明确规定为期三十日的除斥期间。基于以上思考,可以设计出《劳动合同法》第39条的具体修改方案。

提存论——《合同法》第101-104条的解释论

《合同法》中的提存属清偿提存,以提存代替清偿,达到使合同权利义务终止效果。提存是债务人与提存部门之间缔结的一种向第三人履行的保管合同。提存的原因分为三类,债权人拒绝受领、债权人不能受领以及债权人不确知。《合同法》并非不认有提存人取回提存物的权利,在解释上应当承认提存人有取回权。对提存消灭债务之效力,宜采“停止条件说”。由提存便当然发生债权人的提存物领取请求权和提存人的清偿拒绝权;仅当取回权消灭后,债务始真正(溯及自提存时)归于消灭。

《劳动合同法》竞业限制条款法外解读

2007年6月29日颁布的《劳动合同法》，加强了对商业秘密等知识产权的保护，这体现在第23条、第24条、第90条所设立的竞业限制条款中。但是，由于这些规定较为粗疏，需要对其进行法条之外的解读，以便司法实践中切中肯綮地理解和适用。

我国技术合同无效制度的立法缺陷——评《合同法》第329条

我国的技术合同无效制度主要规定在《合同法》第329条,其集中体现了技术合同部分的合同自由与限制的矛盾。在该条中,将侵犯他人技术成果的技术合同规定为无效,对相关的合同自由限制过重;而将非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同规定为无效,对相关的合同自由限制又过轻。对此立法缺陷,亟待解决。

合同形式欠缺与履行治愈论——兼评《合同法》第36条之规定

随着合同法定形式的本质已从“效力性方式”演变为“保护性方式”,合同的法定形式已具备多重功能,相对应地必须谨慎调和形式强制与形式自由间的冲突关系。我国《合同法》一方面打破形式主义的桎梏而改采同意主义,仅在个别情形基于立法政策的考量而实行形式强制;另一方面又考虑到严格适用形式主义规则所产生的不公平结果,而在该法第36条出现一般性的履行治愈方式欠缺的规则;但是,如何解释该条规定,却是一个历来就争论不休的问题。以信赖保护说作为履行治愈的理论基础,并运用诚实信用原则对其适用予以限制无疑是理性的选择。

对我国合同法第64条规定性质的探讨——从一个案例谈起

对我国《合同法》第64条规定性质有利他合同说、非真正利他合同说和宽泛说三种不同解读,通过对上述三种观点的分析得出宽泛说是对《合同法》第64条的最优解释。