禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位——对《民法典草案》第九编禁止法律规避条款的思考

法律规避是国际民商事交往中一种常见的欺诈行为。在禁止法律规避的问题上,各国的国际私法理论、立法和实践各有不同的主张。在我国,现行司法解释关于禁止法律规避的规定尚不完善,拟以专编规定我国国际私法规范的民法典草案。对法律规避问题亦没有给予足够的重视。本文围绕禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位问题,提出了禁止法律规避应当是我国国际私法中一项独立的、一般性的、非歧视性的制度的观点,并在分析《民法典草案》第九编的体例和内容的基础上,对如何完善我国国际私法中的禁止法律规避制度提出了相应的建议。

《民法典草案》人格权编的宪法学省思

民法典人格权立法不仅是民法学界的事情,也与宪法学有关。因为宪法是整个法律体系的价值基础,人格权最早又是从宪法规范衍生出来,民法典人格权规范的设定要符合宪法的精神。从宪法视角看人格权立法可以发现,近现代的"人格权"概念与古罗马时期表示人的主体资格的"人格"概念没有实质联系。人格权是个人自由建构、自由维持和自由展现其人格(或个性)的权利,是在人性尊严(人格尊严)之下,和平等权并列,并作为宪法列举的特别人格权之补充的概括权利。从宪法视角看《民法典》人格权立法,在姓名权方面,应将姓名登记和变更规范列入行政立法的范围;在肖像权方面,应将肖像制作权纳入肖像权的范畴,并将公众人物作为肖像权的抗辩事由;在名誉权方面,应将内在名誉(或名誉情感)列为名誉权的保护对象,并把对抗性言论作为名誉权的抗辩事由;在隐私权方面,应注意给予个人最核心的私密领域以绝对保护,并为隐私侵权设定相应的抗辩事由;而在个人信息保护方面,也应在兼顾大数据经济的前提下,要求信息收集者对个人信息进行匿名化处理。

论我国《民法典草案》要约制度之完善

针对我国《民法典草案》中有关要约制度上存在的一些问题 ,本文从要约构成要件上入手 ,通过对比分析英美法系中对于该内容的界定 。

我国未来民法典中人格权编的完善——2002年《民法典草案》第四编评述

编者按：制定一部民法典，既是几代法学家的夙愿，也是社会主义法制的目标。2002年12月23日，《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法典草案》）首次提交立法机关审议，标志着民法典正式进入了立法的程序。然而，十年过去了，未见立法机关第二次审议民法草案。虽然民事立法仍在进步（2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》），但民法典的立法进程显然被搁置了下来。2011年，中央高层宣布中国“特色”社会主义法律体系已经形成，但民法典缺位的法律体系终究是一种遗憾。在民法草案审议十周年之际，我们重提民法草案，目的在于唤起人们对民法典的关注，切实推进民法典的立法进程。

关于《民法典合同编》(草案)(二次审议稿)的若干修改建议

《民法典合同编》(草案)(二次审议稿)较之第一次审议稿,除了在体例结构、合同权利保护、格式条款、情势变更等合同一般规定方面做了完善,对分则典型合同规则也作出了较多的修改,同时将保理纳入典型予以规定。但从科学立法的视角来说,本次审议稿仍然有不少尚需改进的空间,可以再增加一些必要的债法基本制度及典型合同类型,同时完善现有草案规定。对于不符合社会经济和司法实践发展的制度,有必要予以废止。

关于《民法典(草案)》个人信息保护条款的完善建议

民法被称为社会生活的百科全书,民法典编纂是民族精神、时代精神的集中立法表达。随着信息通信技术的革命性进展并席卷全球,人类社会已经进入了网络信息时代。此时代下的中国民法典编纂,需要回应信息社会带来的新问题新挑战,而隐私和个人信息保护就是其中最具时代特色的新问题之一。从《民法总则》到《民法典人格权编(草案)》,再到《民法典(草案)》,都高度重视并积极提出应对方案.

我国国际私法适用公共秩序保留制度的思考——以对《民法典(草案)》第九编第十一条的质疑为视角

以公共秩序保留排除外国法的适用,在实践中至少产生两个亟需解决的问题,一是以什么标准作出公共秩序保留,二是排除外国法后适用什么法律来解决法律纠纷,在我国司法实践中还涉及到公共秩序保留能否排除国际惯例的问题,对这些问题的回答将有助于我们加深对公共秩序保留制度的思考与认识。

论我国的公共秩序保留制度——评《民法典(草案)》第九编第11条

一国依据冲突规范适用某一外国法时,如果该外国法与本国公共秩序相抵触,则可援用公共秩序保留排除或限制该外国法的适用,保护本国的根本利益。但如果滥用公共秩序保留,则会适得其反。我国《民法典(草案)》虽然确定了公共秩序保留制度,但在立法上和司法实践中还有待进一步完善。

《民法典人格权编(草案)》中“个人信息自决”的规范建构及其反思

《民法典人格权编草案(三次审议稿)》中规定的个人信息保护规范严格贯彻了“个人信息自决”这一基本原则,其具体规范建构充分体现了这一原则的各项要求。但“信息自决”这一理念产生于二十世纪六七十年代,鉴于时代的变迁,单纯的“信息自决”原则已经无法满足当代个人信息保护和信息产业发展的需要。本文试图通过对相关社会背景和法律规范变迁的梳理,说明“个人信息自决”原则的局限所在,并结合“场景理论”找出影响个人信息保护强度的关键要素,为《民法典人格权编(草案)》相关规范的修改以及司法实践提供有价值的参考。

我国监护制度的发展、问题与完善建议——兼评《民法典(草案)》总则中的相关规定

《民法典(草案)》总则明确规定了监护制度的基本框架和内容,更新了监护立法理念,新增了遗嘱指定监护、临时监护、意定监护等类型,增补了监护人的职责和监护变动等内容,完善了我国监护法律制度,体现了现代监护立法的新趋势。虽然我国监护制度新增了一些内容,但仍存在“有利于被监护人”标准不明确、未规定监护职责、未区分与其他相似制度的关系、对特定情形下的监护关注不够、监护人资格的规定有待商榷、监护监督制度未设立等问题。监护制度的完善需要明确我国监护制度的立法体例,细化有利于被监护人原则的考量因素、明确人身监护和财产监护的具体内容、明确监护与抚养的关系、补充区分监护与赡养、增补父母离婚后子女监护和老年人监护、增设监护监督制度等规定。

论《民法典·物权编(草案)》中居住权设立方式之完善

《民法典·物权编(草案)》的一大亮点就是将居住权纳入到我国物权体系之中,赋予居住权绝对的物权效力。这对于解决当前社会上纷繁复杂的居住权益纠纷具有重要意义。草案中关于居住权设立方式的规定只提及了基于意思产生的合同和遗嘱,当前立法者就居住权的制度设计仅仅落脚在意定居住权。但根据司法实践,意定居住权的内容通过合同、继承等法律制度即可解决。借鉴国外居住权设立方式,结合我国社会现实情况,法定性才是居住权设立的最大价值。法定居住权对于保障老年人特别是再婚老人的基本住房利益具有十分重要的作用和意义。因此,就我国居住权设立方式的完善而言,一方面,必须增加居住权利法定取得的方式,其适用主体主要是老年人,特别是再婚老人;另一方面,应对意定居住权的特殊适用情形予以讨论,包括离婚配偶居住权和房屋所有权人为自己设定的居住权等。

《民法典(草案)》立法语言之多维检视

《民法典(草案)》的立法语言在准确性、统一性和简洁性上仍有不足。首先,尽管草案使用了更准确的名词、动词、连词和短句并增加了更准确的限定,但部分动词有待商榷、部分连词似有错误、部分副词明显不当、部分改进有失简洁。其次,草案的动词、连词、短语和句式尽管都更符合统一性的要求,但存在顾内忘外、忽视例外、忽视变种和忽视细节的问题。再则,尽管草案删除了一些丧失价值的条款、避免了一些语义重复的问题、省略了一些可有可无的成分、统合了一些过于零碎的表述,但却存在遗漏之处;尽管使用了一些更简洁的搭配和句式,但既未重视特定词语的简化效用也未严守去繁就简的一般原则。制定法典词目索引和设立法典审读委员会有助于完善法典的立法语言,但审议工作应尽可能精细化。

法律条文中的情态动词研究——以《民法典侵权责任编(草案)》为例

立法语言的精确使用与否直接体现了我国民法典的立法水平。情态动词“应当”在立法语言中涵义丰富,使用频繁,是每一部法律文本中不可或缺的语言构成,其在法律中或用来设定责任、义务,或表示法律推定。在设定义务时,“应当”与“可以”功能划分不明确,使用混乱、不规范,对于强制性规范,宜统一使用“应当”表述;在表示责任承担时,应从民事立法意思自治角度出发,更多以“可以”“有权”来表达权利,减少“应当”的使用频率;在表示法律推定时,“知道或应当知道”与“明知”两种表述同时存在,涵义区分不明确;此外,条文中还存在缺少情态动词“应当”的情形,导致表述前后不一致,容易引起误读。立法语言作为传递立法意图和目的的媒介,须规范严谨。通过对情态动词的研究,以期促进立法语言的规范化。

CISG、PICC对预期违约的划分与我国《民法典合同编》的制定

CISG与PICC对预期违约都分别设立两个条款做了类型划分并设置不同的救济措施,CISG的划分存在两个标准:违约可能性的程度和后果严重程度,PICC采取的是可能性程度一个标准,分为明示和默示预期违约。我国《民法典合同编》(草案)二审稿没有把预期违约进行类型划分,而是把跟默示预期违约规则相类似的不安抗辩权加以替代,在体系上不太合理、对非违约方的保护存在漏洞,我国应该借鉴国际条约对预期违约进行类型划分的做法,取消不安抗辩权的规定;同时避免CISG采用两个划分标准带来的划分类型的模糊性问题,应采用PICC的单一标准,即以违约一方违约的可能性是否足够明确,划分成明示预期违约和默示预期违约。

我国民法典中的亲子关系确定问题——以代孕生育为视角

《民法典(草案)》对于亲子关系的规定比较简略,在亲子关系的确定方面,更只是规定了父、母请求确认或否定以及成年子女请求确认亲子关系的权利,而没有规定亲子关系确定的具体规则。这难以适应实践的需要,在代孕语境下更是如此。在代孕生育中,传统上由男女双方完成的生育过程,会介入作为代孕者的第三方,甚至基因提供者的第四方等,使得如何确定法律上的父母成为一个难题。这种代孕引发的问题在我国并非不存在,实践中也出现了不同的做法,可以预见在将来更是普遍,因此民法典应该对此做出回应。可是目前我国对于这个问题分歧非常大,学者也未能提出理想的方案,恐怕难以在必要的时间内在立法上取得一致意见。学者们在民法典编纂过程中提出的建立和完善亲子关系推定、认领等制度的建议也难以解决代孕语境下的问题。但即便如此,鉴于民法典的重要地位,也应该作出能够适应目前实践需要的,又可为将来发展留下空间的原则性规定。

《民法典》草案之居住权规范的检讨和完善

居住权入典可运用私法手段缓解特定群体的居住困境,助力房屋所有权实现形式的多元化,缓和僵硬的物权法定主义。《民法典》草案关于居住权的设定方式、受益主体、权利客体、类型、效力等方面存有缺陷。就权利设定而言,除意定居住权外,《民法典》应确立法定居住权,而意定居住权除依约设定外,尚有遗嘱、遗赠形式,且以遗嘱而设之居住权不能一概准用因合同设定居住权的规则。就居住权的受益主体而言,除居住权人外,应包括其家人、近亲属和其他需共同居住者。居住权的客体以他人房屋及其附属设施为常态,但在保留居住权买卖中也可于自己房屋之上设定居住权。除房屋整体外,房屋组成部分也可设定居住权,于一房之上成立数个居住权,构成对一物一权的突破。

关于我国《民法典(草案)》第九编中涉外婚姻法律适用的探讨

随着改革开放的深入，我国国民与外国国民之间的民商事交往日渐频密，涉外婚姻关系逐渐增多，而我国《民法通则》第8章第147条以及最高人民法院《关于贯彻和执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第188条的规定已经远远不能满足现实的需要，必须制定符合我国具体国情的涉外婚姻关系法律适用条文，以解决实践中出现的问题。目前，我国理论界正在对第九届全国人大常委会第31次会议于2002年12月25日通过的《中华人民共和国民法典(草案)》第9编，即“涉外民事关系的法律适用法”编，展开积极的讨论。

论遗嘱方式的法律适用——兼论我国《民法典(草案)》第九编的有关规定

一、遗嘱方式的法律冲突 涉外遗嘱继承的形式要件，也被称为遗嘱方式，是指立遗嘱必须具备的法定形式和程序。遗嘱方式对于涉外遗嘱继承来说，是必不可少的要件，具备了法定的遗嘱方式才使得遗嘱继承有了生效的可能。

继承制度的立法完善——以《民法典继承编草案》为分析对象

2018年8月,十三届全国人大常委会第五次会议审议了《民法典各分编(草案)》,其中第五编为"继承编"(以下称《继承编草案》),共设4章45条。《继承编草案》体现了法律的传承性,也有一些进步性规定。但《继承编草案》仍存在一些不足与缺陷。对此,《继承编草案》的进一步改进和完善应当做到三点:一是删除重复性及无实质意义的规定,二是修正存在缺陷的规定,三是增设继承法所需要的必备规则。

人格权立法的进步与局限——评《民法典人格权编草案(三审稿)》

2018年8月下旬,立法机关公布了民法典各分编草案一审稿;其中,人格权编位列第三编;这标志着中国立法机关正式决定在未来的民法典之中设立独立的人格权编。2019年4月下旬,立法机关完成了人格权编二审稿。2019年8月,立法机关公布了人格权编三审稿草案。在极为有限的时间里,如何抓紧修订现有的人格权编草案,尽快形成比较完善的文本,无疑是人格权立法工作的当务之急。