知识产权法定主义及其缓和——兼对《民法总则》第123条条文的分析

《民法总则》第123条通过列举知识产权客体的方式,对知识产权进行了概括性定义。该条确立了知识产权类型的"7+N"模式,即著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权这7种权利,再加上代表"N"的兜底款项。不过,这一兜底款项采取严格的法定主义,排除了行政性法规、地方性法规、司法解释和判例创设新的知识产权类型。因此,司法实践中要进行扩张性立法解释,并加强知识产权立法工作,不断完善知识产权权利体系。

《民法总则》第123条的功能考察——兼论知识产权法典化的未来发展

《民法总则》第123条是我国民法典中唯一一条对知识产权进行集中性规定的条文。该条在功能上存在着诸多不足,其价值宣示功能被弱化,统领法律体系功能存在缺位,促进法学研究的功能尚有限,未必能有效地实现立法者所期望达成的目的。在民法典编纂的轨迹之外,知识产权领域本身也在走一条逐步体系化并最终迈向法典化的道路,许多国家先后制定了单独的知识产权法典。立法者应从促进知识产权法律的体系化、宣示知识产权国家战略和刺激知识产权研究等方面出发,适时启动我国知识产权法典的编纂工作。

知识产权立法中的问题:基于民法总则第123条的讨论

知识产权与民法典的关系一直以来都是一个备受争议的议题,民法总则在这个问题上也没有突破,仅仅通过第123条一个条款来提示了知识产权作为民事权利一部分的地位。该条在权利定义的格式、权利客体事例的列举以及“其他规定”的使用都使得它难以胜任作为知识产权上位法的重任,因而给未来的法律实践留下了不确定性。

论《民法总则》第111条个人信息保护的法益立场

《民法总则》第111条对个人信息保护的文本表述缺乏法定权利的规范外观,其司法适用样态也反映出个人信息侵权难以独立发生。与德国个人信息自决权的"目的性权利"理念不同,我国个人信息的完全私权化既不现实且不必要,应通过保护个人信息这一"工具性法益",实现《民法总则》第111条中的"信息安全"价值。该条的核心内容"非法"是违反保护他人法律过错认定一般理论向该个别条款的逃逸,《民法总则》第111条由此成为"空心"转介条款,但同时更具包容性与前瞻性。民法典分编相关内容应承接《民法总则》第111条确立的法益保护路径,以信息安全为目标,结合我国信息利用与保护现状,细化个人信息保护标准。

诉讼时效期间及其起算与延长——《民法总则》第188条评释

包括延长普通诉讼时效期间为三年、诉讼时效期间起算的特殊规则、诉讼时效适用对象的明确化、诉讼时效届满抗辩权发生说的采纳、诉讼时效制度的强行法化、诉讼时效期间延期届满制度的新设以及中止中断事由的细化和仲裁时效、除斥期间的新设规定等等在内,《民法总则》第九章规定对现行诉讼时效制度作出了重大修改和完善。本文选取本章的第一条(即《民法总则》第188条),以评注的方式对其加以评释,以窥修改之一角。但新法尚未实施,本文多关注制度的变迁和理解,对于制度实施后的适用状况及学说梳理,有待将来作进一步观察补充。

再论一般职员职务行为的效力认定——从《民法通则》第43条到《民法总则》第170条

针对企业一般职员在缺乏授权的情况下以企业名义对外实施的经营活动,司法实践中有不少法院依据《民法通则》第43条认定职务行为从而将其行为法律效果直接归属于企业。这种做法虽然在一定程度上缓解了一般职员对外代理不足的问题,但无论是司法实践还是学术界均对能否依据第43条直接认定职务行为的效果归属于所在法人存在较大的争议,且不论该条款还存在适用范围过窄、用语模糊、司法适用不统一等问题。2017年3月出台的《民法总则》首次以一般条款的形式明确规定了职务代理,其规定虽然解决了《民法通则》第43条是否为职务代理规定的争议,但该条款也存在适用范围过宽、增加组织体经营风险和成本的问题,在适用中应当进行限缩。

论我国的商事职务代理制度及其完善——兼析《民法总则》第170条

商事职务代理制度是指代理人基于法人或者非法人组织内部所任职务,对外代理商事组织处理具有营利性、反复性、长期性、持续性特点的商事活动,法律后果归属于商事组织体的一种制度。商事职务代理制度本质上是一种归责制度,其内容可以概括为三个主体、一个行为,核心是判断商事职务代理人的职权范围以及超越职权范围的效果归属。《民法总则》第170条第2款中的“不得对抗善意第三人”实际上是对法人或者非法人组织决议效力内外有别的一种强调,不能直接等同于代理行为有效,需要结合商事表见代理的规则予以解决。对商事职务表见代理的判断则应结合具体职权类型、第三人信赖的处置行为及其合理性、被代理人的可归责性等因素在个案中进行权衡。在民法典编纂之外,建议制定《商事通则》,并将商事职务代理细化为经理权和经理以外的商业辅助人权。

《民法总则》第14条的涉外性——兼论对世界立法冲突的揭示

今天想就《民法总则》立法的一个条文分析入手,即第14条规定,讨论这部立法的一些得失。这一条文在立法上对于自然人权利能力的规定进行了从不涉外条款到涉外条款的转型。1986年《民法通则》第10条规定,公民民事权利能力一律平等,这个条文只谈到了中国公民范围之内权利能力的平等性,

医疗损害违约责任与侵权责任的竞合理论之重构——以《民法总则》第186条为研究对象

违约责任与侵权责任的竞合,是合同法与侵权法这两种不同的行为规范针对行为人的同一违法行为进行调整的结果。通过医疗损害违约责任与侵权责任之比较,《民法总则》第186条即请求权自由竞合说的观点存在两个缺陷:一是由于医疗损害违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、诉讼时效、赔偿范围、主要承担方式等方面并没有实质性的区别,无论患者选择请求医疗机构承担违约责任或是侵权责任,其效果及获得之利益并无明显差别。二是由于损害赔偿以外的违约责任与侵权责任的承担方式不同,无论患者方选择何种请求权其救济途径都难谓周全。因此,在立法论上应改采修正后的请求权规范竞合说,即在坚持请求权规范竞合说的同时,统一违约责任与侵权责任的承担方式。这种民事责任的统一,只有在违约与侵权竞合的场合才能适用。

《民法总则》第143条法规范类型的解释论

《民法总则》关于法律行为有效要件的规定既包括第143条的正面概括性规定,又包括第144条至第154条的反面列举式规定。在我国现行证明责任分配规则下,第143条法规范类型的文义解释为权利成立规范,第144条至第154条为权利障碍规范。在实践中,第143条的权利成立规范解释将导致法律行为效力的证明责任有时被分配给主张有效一方,有时被分配给主张无效一方,证明责任分配不统一。并且,法官适用的法条与该法条的证明责任分配也未一一对应。为了与证明责任分配理论之进攻者原则、盖然性原则、邻近原则相符,同时与意思自治和鼓励交易原则相符,应按照体系解释、目的解释、比较法解释等将第143条解释为权利障碍规范。如此,方能解决上述实践困境,使第143条与《民法总则》第136条的有效推定规则对接,并与国际上把法律行为有效要件作为权利障碍要件的通行做法接轨。

《民法总则》第184条之刑民秩序冲突及其解决

根据《民法总则》第184条,重大过失致受助人重伤或死亡的紧急救助行为不用承担民事责任却可能构成相应过失犯罪,进而导致刑民秩序的冲突。其根源乃因该条免责范围过宽而存在立法漏洞。基于法秩序统一性的要求,此种冲突有必要予以消解。对此,目的性限缩方案存在相应疑问且无法挥却,而适度扩张出罪路径进行出罪解释具有合理性。由此,通过出罪路径的层层判断,以不可避免的违法性错误为出罪路径具有可行性。因为法律法规存在明显的冲突漏洞时,难以期待行为人做出适法行为,违法性错误具有不可避免性。

决议对外效力的立法安排——评《民法总则》第85条、第94条但书

《民法总则》第85条与第94条两个但书在立法上首次涉及决议的对外效力问题,但欠缺理论基础与体系性关照,还存在诸多问题。理论上决议对外效力的作用方式是影响代表权或代理权,也唯有此等决议才有相对人的信赖保护的问题。相对人的信赖保护问题在决议有效或效力瑕疵时都会产生,在规范适用路径上必须回归已有的信赖保护规则。就此现行法已提供完整的信赖保护规则,且相互之间存在差别,无法提取出共同规则,因此不应在总则中以“公因式”的方式规定决议的对外效力。立法论上,这两个但书应删除;解释论上,这两个但书应作为不完全法条配合现有的信赖保护规则一起适用。

紧急救助免责问题研究——以《民法总则》第184条为中心

《民法总则》第184条规定紧急救助中救助人无须承担民事责任容易滋生借机故意损害被救助者合法权益的情形,存在不合理之处。应由受助者证明救助者存在故意或重大过失致其损害超过必要限度从而对救助者进行一定的苛责。救助者因救助而遭受的损失在"必要损失"范围内得以救济,在损害赔偿上区分有无侵害人情形不同对待,若仍不足时由国家进行补偿,辅以社会救助,以使救助者损害最大程度获得救济。

论个人信息的民法保护——以《民法总则》第111条为基础

《民法总则》颁布后,第111条关于个人信息保护的规定成为一大亮点,该条规定首次从民事基本法的层面确认和保护了公民个人信息权,并明确了个人信息保护的基本行为规范。近年来,侵犯个人信息的事件屡见不鲜,其对公民的生活和社会秩序都产生了极大影响。因此,文章以《民法总则》第111条为切入点,分析和探讨个人信息的民法保护,并提出完善个人信息保护的法律路径。

我国民法总则第16条刍论

我国《民法总则》第16条第一次在基本法中规定胎儿的利益保护问题。胎儿利益的保护不仅有理论依据,还有不同的立法模式能够参考,对胎儿利益的保护已经得到国内外理论界与实务界的共识。在实践中,关于胎儿利益保护的问题不仅限于《民法总则》规定的继承与接受赠与两个方面,还有健康权、抚养损害赔偿请求权。

民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典·总则编》第十条运用的考察

民事裁判中面临民族习惯的概念理解不清、法律规范适用不当等困境。虽然《民法典·总则编》第十条为民族习惯用于司法裁判搭建了桥梁,但“法律优先,习惯补充”适用规则一定程度上成为民族习惯直接适用的障碍。现今在民族习惯适用时应充分发挥调解及人民陪审制度,正确认知民族习惯的概念,并试图在未来民事裁判中衔接好民族习惯与软、硬法之间的关系。

善意救助者责任豁免条款适用研究

《中华人民共和国民法总则》第一百八十四条有关善意救助者责任豁免的规定被称为"好人法"。"好人法"的出台是对社会道德的重建,保障了善意救助者的权益,让做好事不再有后顾之忧。然而,"好人法"只做出了粗略的规定,在实践中必然会引发一系列问题。为了更好地发挥这一条款的作用,司法人员应当在判定救助行为时加强对受助者的保护、区分救助者的善意与过错以及从客观标准来判断紧急救助行为的合理性。

见义勇为人责任豁免条款评释

《民法总则》第184条紧急救助人责任豁免条款可视为紧急无因管理的特殊规定,从字面规定来看,其违背了民法中的公平原则和诚实信用原则,未遵循《民法总则》民事责任中相对一致的免责事由,打破比较法立法趋势但并未切实解决我国的现实问题。基于对上述问题的考量,故不可机械适用该条文。出于解释学的考虑,在适用过程中,正当防卫和紧急避险制度优先于见义勇为制度加以解决行为人责任,且第184条不可过分扩大见义勇为责任豁免的范围,而应通过民法解释学方法加以补正:宜将对《民法总则》第184条立法表述中的"救助人不承担民事责任"作目的限缩解释,认定在故意、重大过失情形下,本质转化为一种侵权行为,不可适用豁免条款。

民法总则法源条款的缺失与补充

我国民法总则第10条规定了"法律—习惯"二位阶法源体系。该体系会造成大陆法系实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼目的无法达致的弊端。以上弊端无法以第一位阶"法律"中已包含民法基本原则来解决,弊端的实质思想基础也值得反思。为克服以上弊端,应将"依基本原则确立的规则"作为第三位阶补充性法源,在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更大的优越性。适用该法源时,法官具有"确立规则的义务",并须在判决书中展示从原则到规则的推导过程,方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推。通过目的性扩张的方法论路径,可以在解释论上产生该第三位阶补充性法源。

私法多元法源的观念、历史与中国实践 《民法总则》第10条的理论构造及司法适用

法源是具备权威理由或实质理由的裁判依据,形成具备不同分量的法源位阶,分别指向依法裁判与正当裁判的目标。各法学流派依认定的法源不同而对"法"有着不同的理解,私法法源的社会理论基础是进化论理性主义与自生自发秩序,私法因包含阐明与未阐明两种正当行为规则而具有开放性特质。法源理论与民法方法论有勾连也有分工。罗马私法发展各阶段几乎涵盖后世知晓的所有法源形态,却最终衰退为法典编纂一种形式。《民法总则》第10条法源条款中的"法律"包含规范法源与准规范法源两大谱系以及具体规则与基本原则两种类型,"习惯"也应作弹性理解,习惯与习惯法只是程度差别。对于强制性规范、任意性规则、基本原则、习惯等多元法源,需要建构起一套司法适用的步骤与方法。