《法律适用法》“有利于”条款实施研究

《法律适用法》中的"有利于"条款要求法院查明所有连结点所指引的实体法律规定,并进行比较、权衡、考量,最终确定有利于特定当事人的法律而予以适用,这对司法实践中法官的外国法查明和自由裁量都提出了很高的要求。司法实践显示,"有利于"条款的实施确实存在着单一适用法院地法、法律选择说理不明和外国法查明过程缺失等问题,这一定程度上是由"有利于"条款本身所内蕴的过高要求所造成的,表现在条文规定本身加重了法官外国法查明的负担,"有利于"条款中的"有利于"字眼的模糊性也让法官的裁量无据可依,另外,我国司法实践中法官法律选择意识淡漠和法院地法情结浓重,是造成"有利于"条款实施不佳的又一原因。目前已推进的司法改革应有助于改变"有利于"条款实施不佳的现状,细化"有利于"条款适用的参酌因素、优化现行的法律专家查明外国法的途径亦有助于突破实践中的瓶颈问题,缓解"有利于"条款实施的尴尬情状。

《法律适用法》第29条司法问题探因——基于法语言学的实务分析

《法律适用法》第29条以保护涉外扶养关系中的被扶养人为法律选择的出发点,符合现代民法注重实质正义的发展潮流。然而反观近年来的司法实践,却不难发现法官在适用该条时屡屡有失,以致弱者保护之立法目的无法落实为个案审判结果。实际运用效果不佳,固然与司法水平有关,却也暴露了立法技术尚有可改进之处。通过收集、归纳并分析中国法院运用《法律适用法》第29条所呈现的种种误失,可以认为上述问题与此条规则法律语言的运用不当密切相关。

强制性规则新探——从我国《法律适用法》第4条和欧盟《罗马第一条例》第9条谈起

我国新生效的《法律适用法》第4条对我国强制性规则在涉外民商事关系中的直接适用做出了规定,但并未规定他国强制性规则的适用.相比之下,欧盟最新的统一国际私法条例《罗马第一条例》第9条的相关规定则不仅规定了法院地国强制性规则的适用,还规定了对这种适用的限制以及他国强制性规则的适用.本文旨在从法院地国强制性规则适用的限制、他国强制性规则适用的可行性以及外国法律实践的趋势入手,对强制性规则作出新的探讨.

涉外扶养案件法律适用的实证考察——以《法律适用法》实施以来的案例为研究对象

《法律适用法》实施后,司法实践表明,关于扶养法律适用的第29条不是扶养案件的唯一法律选择依据,涉外扶养案件援引冲突规范不一且皆以我国实体法为准据法。具体法律适用上问题突出,主要有轻描淡写,忽略和淡化法律选择;张冠李戴,错误进行法律选择;画蛇添足,不当适用多条冲突规范进行法律适用;避难就易,无视"有利于"的前提条件限定,单纯依据第29条的单个或多个连结点进行法律选择,行依据旧规定的"最密切联系原则"选法之实。由是,扶养法律适用规定被边缘化,"有利于"的本意难以落实,这些源于法律规定本身弹性过大,法官难以有效自由裁量选择准据法,因此不自觉地以惯性选法思维适用相对确定的旧有法律规定。而加强《法律适用法》的实施,辅以完善外国法查明路径,兼明确"有利于保护被扶养人权益"的考量因素,可为目前涉外扶养法律适用尴尬情状的可能缓解之道。

《法律适用法》结果选择规则实施考察

结果选择规则旨在追求一定的判决结果,是法律选择中结果选择方法的规则体现。从目前我国《法律适用法》中结果选择规则的实施来看,所关涉案件的总体数量不大,且一些案件中出现案件定性和法律选择规则相悖、多条结果选择规范复合适用于同一争点、法律选择上"法院地法偏好"明显等问题。不同种类的结果选择规则的实施效果彼此迥异,结果定向的选择性选法规则落地有声,"有利于"模式选法规则真义难现,而单方当事人选法规则旧式难逃。就提高结果选择规则实施效果而言,应提高法官选法意识、完善选法配套机制;践行"有利于"选法真义,摆脱选法之"法院地法偏好";突破传统意思自治思维定式,尊重当事人单方选法权利;或可特设涉外家事法庭,实现结果定向立法原意。

我国涉外夫妻财产关系法律适用的司法分歧及解决思路——《法律适用法》第24条实施的实证研究

《法律适用法》第24条的确填补了我国在涉外夫妻财产关系规定中的很多漏洞,让法官在处理涉外夫妻财产关系时有法可循。但《法律适用法》第24条从实施至今,各法院和各法官对该条的理解各不相同,甚至可以说是差异较大。本文通过大量的案例从实证的角度总结了《法律适用法》第24条在司法实践中的现状和存在的分歧,其与物权冲突规范和离婚冲突规范边界的模糊是其在实践中最主要的问题。为了进一步细化夫妻财产关系的法律适用规则,明确夫妻财产冲突规范的适用范围,厘清《法律适用法》第24条与第26条、第27条和第36条各自适用的范围就显得很有必要了。

《涉外民事关系法律适用法》中的意思自治

意思自治源于私法上的契约自由理论,最初引入冲突法领域时仅限于涉外合同的法律选择。随着私法自治观念的深入,一些国家逐步将意思自治扩张适用于包括涉外合同在内的债权、物权、婚姻家庭、继承、知识产权等领域。我国2011年生效的《涉外民事关系法律适用法》也显现出了意思自治扩展适用的这一特点,但立法上的过于概括并不利于意思自治原则的正确适用。2012年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》完善了意思自治原则的具体适用问题,由此,意思自治在我国冲突法领域的法律适用体系基本形成,并将对冲突正义向实质正义的实现发挥极大的推动作用。

述评《涉外民事关系法律适用法》——以有限理性和自由裁量权为视角

2010年10月28日,我国通过了《涉外民事关系法律适用法》,并于2011年4月1日起开始施行。这是新中国第一部关于冲突法的单行法规,在我国国际私法(冲突法)的立法史上具有里程碑的意义。从有限理性和自由裁量权来看,《法律适用法》在立法上具有重大的突破,采取了开放式的立法形式,确立了最密切联系原则的补充性质,强调了弱者权利的保护,赋予了法官一定的自由裁量权。但其也存在需要完善的地方,没有将最密切联系原则上升为基本原则的地位。

我国涉外法人法律适用的司法分歧与解决思路——《法律适用法》第14条实施的实证研究

《法律适用法》第14条是首次整体调整涉外法人纠纷案件法律适用的冲突规范,但在司法实践中,该条款呈现出适用纠纷类型扩大化和法律选择方法多样化的整体特征和分歧。具体而言,在适用案件类型上,在是否应区分法人内部事项与外部事项,是否仅限于"法人"争议案件等问题上存在不同的司法裁判;在连接点的适用上,存在或重叠适用属人法和行为地法、或扩大适用意思自治原则、或扩大适用最密切联系原则等司法争议。涉外法人纠纷法律适用司法实践分歧的出现,与涉外法人法律关系错综复杂、第14条规定模糊不清、个案法律适用不够严密等原因密切相关。为统一裁判尺度,规范法律适用,应进一步完善第14条的规定,在保留现有立法模式的基础上,增加股权转让中人身权纠纷、股权确认纠纷、股权侵权纠纷、法人解散和清算纠纷为适用范围,界定"等事项"性质为法人内部事项,并建立重叠适用属人法和行为地法的冲突规范。

率由旧章抑或另起炉灶?——船员劳动合同法律适用与《法律适用法》关系之辩

《法律适用法》为船员劳动合同法律适用确立立法宗旨、基本原则和制度,但是其劳动合同法律适用规范对船员劳动合同而言却存在理论上适用而现实上无法适用的窘境。应该尊重国际习惯、契合船员劳动实践,另行制订船员劳动合同法律适用规范。

《涉外民事关系法律适用法》第4条的适用误区探究

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条确立了“强制性规定的直接适用”制度,对完善我国国际私法立法意义重大。但该条规定在涉外审判实践中的适用存在诸多问题,法官对于第4条的适用条件、适用方式、适用结果等均有不同的看法。基于实证研究的方法,对涉外审判实践中的适用误区进行分析,厘清强制性规定的适用模式和路径,对真正发挥该制度的作用具有重要的意义。

论我国国际私法新法与旧法的关系——《涉外民事关系法律适用法》第51条引发的思考

十一届全国人大常委会第十七次会议审议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),该法第2条第1款和第51条规定了与其他有关涉外民事关系的相关法律的协调关系,但就其具体内容而言却不甚明晰,可能引起实践中法律适用上的冲突。首先《法律适用法》与全国人大常委会通过的"旧法"间存在的实质性冲突,依"新的一般规定"与"旧的特别规定"间关系外理原则、新的规定优于旧规定,特别法优于一般法几项原则能够得到解决,《法律适用法》优先适用。其次,《法律适用法》与全国人大制定的法律之间在定居国外的中国公民的民事行为能力准据法、涉外法定继承准据法、公共秩序保留三个方面存在的实质冲突问题,都需要从立法角度有利于当下司法实践角度加以解决。

《涉外民事关系法律适用法》在我国国际私法中的地位及其效力问题

《法律适用法》是形成中国社会主义法律体系的必备条件,也是我国国际私法立法中最重要最核心的部分,是目前我国国际私法立法体系中的基本法。《法律适用法》的效力问题的规定之所以引致纷争,是因为该法体系化不彻底,欠缺科学性。严格来说,《法律适用法》与《海商法》等特别法并不存在效力上的冲突,该法第二条的意义在于将《海商法》等特别法衔接、统合于国际私法体系之中。《民法通则》等与《法律适用法》是同位法,他们之间按照新法优先原则来协调彼此之间的效力冲突问题符合立法目的。

浅析《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中侵权法律适用规则的不足与完善

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布实施为选择适用涉外物权、债权、知识产权等民事关系的准据法提供了较为系统完整的规范,但其中有关涉外侵权法律适用规则还存在着不尽如人意之处,本文将尝试以《法律适用法》中侵权法律适用规则的体系和内容为视角,分析该法的不足以及完善。

论我国侵权行为地认定规则的空白与补位——兼评《涉外民事关系法律适用法》第44条

我国现行的《法律适用法》第44条确立了涉外侵权之债适用侵权行为地法的基本规则,却并未对"侵权行为地"做出清晰界定,导致法官自由裁量权空间过大,法律适用结果的可预见性和确定性目标受损,这是该法的现存缺陷之一。在补充相关规则的过程中,不仅要立足于我国的现实环境,也要对西方国家在侵权行为地认定方面运用的最后事件理论、最密切联系原则等方法给予关注。可行途径是经由最高人民法院以司法解释的形式对侵权行为地认定进行细化指导,确立侵权行为实施地为基础,更密切联系原则为补充的侵权行为地认定标准。

我国涉外协议离婚法律适用规则的规范修正与适法边界

在协议离婚成为我国境内主要离婚方式的背景下,《涉外民事关系法律适用法》第26条关于涉外协议离婚的法律适用规则之独立价值,却因其激烈的法律冲突、独创的双轨制模式以及适用范围的有限性,受到学界的广泛质疑。回应这些质疑的最佳路径应从该条冲突规范的范围入手寻求其存续价值,具体需要从规范分析和类型化案件梳理两个维度展开。在规范分析层面,第26条应当调整的是涉外协议离婚实质要件的法律冲突,而现有条文中“协议离婚”的表述过于宽泛,违背了离婚形式要件应由行为地国家公法予以支配的基本法理,因此应将其修正为“离婚协议”。在我国的涉外司法实践层面,该条冲突规范应适用于涉外协议离婚有效性纠纷、以离婚协议的效力为先决问题的婚姻家庭纠纷以及离婚协议生效后的履行纠纷,因而也具有独立的适法边界。

论欧盟继承法律适用规则的新发展:以2012年《继承条例》为中心

《继承与遗嘱绿皮书》首次提出要统一欧盟境内继承的冲突法规则,在《欧洲联盟运行条约》的直接推动下,《欧盟继承条例》于2012年7月4日颁布。借鉴海牙国际私法会议有关国际公约的规定,《欧盟继承条例》采用同一制为继承法律适用的一般原则,以特殊例外条款为补充,引入有限制的意思自治原则,规定死因处分行为的法律适用规则,还对遗产管理人制度、无人继承遗产、反致、公共秩序等其他与继承有关的问题作出规定,体现了晚近继承法律适用领域的重要发展。在我国《法律适用法》中"继承"一章部分条款不合理,已不能适应日益复杂的涉外继承案件。我国虽与欧盟的立法背景、基础有较大差异,但可以适当借鉴欧盟的先进立法方法和立法技术,采取一般原则为基础、例外条款为补充的立法模式,允许当事人意思自治并作出限制,调整和完善"遗嘱"的法律适用规则。

论后果主义推理方法在《涉外民事关系法律适用法》“有利于”条款适用中的应用

2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)一大亮点是规定了“有利于”条款,然而从目前的审判实践看,法官在适用此类条款时,面临运用“法条主义”选法方法无法证明法律选择实质合理性和可接受性的困境。为了应对这一困境,本文提出可以采用后果主义推理方法来验证“有利于”条款法律选择的正当性。为了进一步修正“有利于”条款的适用过程,我们应当将“法条主义”选法方法和后果主义论证方法有机地融入“有利于”条款的适用过程中,强化法官法律选择实质合理性的说理义务,细化后果主义论证过程并设置相应的检验方法。

关于《涉外民事关系法律适用法》第四十一条中“或”字的分析

在我国涉外合同法律适用的司法实践中,法官很少以特征性履行规则作为判决依据,从而导致特征性履行规则并未实现其以确定性弥补最密切联系原则灵活性的作用。究其原因之一,法条中对"或"字的理解引起了较大的争议。一些学者认为,"或"字将最密切联系原则与特征性履行规则放置于平等地位,二者可择一适用;一些学者认为,将特征性履行规则置于"或"字前面,改变了特征性履行规则与最密切联系原则的地位。但是从涉外合同法律适用在我国的发展来看,我国一贯以最密切联系原则作为涉外合同法律适用的主要原则,而将特征性履行规则规定在司法解释中,对最密切联系原则的不确定性的问题进行弥补。文章认为,该条款中的"或"字并不能改变两者地位,只是更加重视特征性履行规则的作用。

《民法典》时代国际惯例在我国的适用

随着《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的生效,含有涉外民事关系法律适用规范的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》,已废止)等民事单行法被废止,导致我国在适用国际惯例方面出现法律空缺。国际公法领域的国际惯例理论上是指《国际法院规约》第38条第1款(丑)项所规定的“通例”。国际私法和国际经济法领域的国际惯例主要是指国际商事惯例。在我国司法实践和仲裁实践中,国际惯例存在间接适用和直接适用两种适用途径,实践中以间接适用为主。为填补该法律真空,建议尽快修订《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),并新增有关适用国际惯例的规定。在内容上,建议在沿用《民法通则》第142条第3款的基础上,进一步明确当事人有权约定适用国际惯例。同时,考虑到法律修订的复杂性和耗时性,可先由最高人民法院以司法解释的形式明确国际惯例的适用。