刑法中“特别法优于一般法”的反思:以包容犯为例

我国刑法分则条文中存在不少特别规定,突破了刑法总则的一般性规定,刑法分则中的包容犯立法采取"特别法优于一般法"的适用规则,规定将某种犯罪包容并发之罪、以本罪的加重情节定罪处罚,从而排斥刑法总则中数罪并罚一般规定的适用。从实然角度,需要对包容犯的特别法进行体系解释,使其尽量向数罪并罚的一般法靠近,同时,以"重法优于轻法"适用规则加以补充,避免出现重罪轻判现象。在包容犯的处断方式上,原则上以本罪包容并发之罪,按前一种罪名的加重犯论处;但如果本罪是轻罪,并发之罪是重罪,则以后罪论处。