论“一般违法性”的法理定位与教义学功能——以部门法判断协调问题为中心

部门法交叉案件的实体法困境之一是如何兼顾法秩序的统一性与部门法违法性判断的相对独立性。破解该困境需要突破单一部门法视角,在法理论层面引入一般违法性概念。法秩序统一的本质并非规范统一或价值统一,而是整体法秩序的判断统一,故而一般违法性不是冗余概念。但一般违法性并非部门法违法性的上位或前置概念,部门法违法性也不能被分解为“一般违法性+个别部门法可回应性”。由于法规范所保护的价值依附于具体的部门法实践,且法律评价与特定的部门法回应方式不可分离,部门法的固有违法性在逻辑上优先于一般违法性。一般违法性是部门法固有违法性之后的二次判断,其功能在于引入本部门法之外的正当化理由。一般违法性概念的教义学意义在于提示裁判者他们做出的违法性判断不仅仅代表部门法立场,更代表整体法秩序的立场,因此必须穷尽法秩序内部的一切正当化理由。

行政犯的类型与违法性判断的区分

行政犯的类型区分直接影响到违法性判断方法的确立。依据前置行政规范的本质属性的不同,刑法存在前置不法型行政犯和前置程序型行政犯。当前,学界和实务界通常忽视前置程序规范的存在,将其与前置不法规范混为一体,导致前置程序型行政犯违法性判断始终依附于前置不法型行政犯,继而认为前置程序型行政犯违法性判断同样具有从属性。违法性判断仅指的是刑事违法性的前提和依据的判断,而并非罪刑规范的最终适用,否则违法性判断将毫无现实意义。在此基础上,前置不法型行政犯违法性判断具有从属性,从属于一般违法性的概念和类型,而并非刑事违法性对一般违法性的从属。与前置不法型行政犯不同的是,前置程序型行政犯违法性判断具有独立性,其独立于前置的行政程序规范。刑法可对行政程序的次数、主体、时效及形式等进行独立判断。前置程序型行政犯在刑法体系中应具有独立地位。

刑事违法性浅谈

违法的根据是什么,这是一个为法学家们所争论不休的问题。在刑事法学领域,无论是法益侵害说,还是规范违反说,若是论及违法的根据,似乎都不能给出令人信服的解答。相比较之下,法益侵害说由于采客观违法论为其视角,更适合诠释一般违法性之本质;而规范违反说由于采主观违法论为其视角,更易于对刑事违法性进行解读。因此,就刑事违法性来说,在首先认定行为构成一般违法的基础上,借助规范违反说考察行为人对于刑法规范之态度,进而对行为之刑事违法性做出判断,无疑是一个最佳的选择。

论缓和的违法相对论

关于刑法与前置法规范的关系问题,主要分为严格的违法一元论、缓和的违法一元论以及违法相对论。三种学说各有不足。基于一般违法性理论的"缓和的违法相对论"有效弥补了前述理论的缺陷。一般违法性理论的提出建立在维护法秩序统一的基础之上,刑法与前置法规范在一般违法性上是统一的,而并非从属关系。"缓和的违法相对论"认为,前置法规范违法性并不能直接作为刑法违法性的判断依据,刑法违法性的判断在出罪时从属于一般违法性,入罪时除了需具有一般违法性以外还需要有可罚的违法性。在可罚的违法性的适用范围上,缓和的违法相对论要求判断在前置法规范中认为违法的行为是否具有可罚的违法性,如果不具有则阻却违法。

法秩序统一性视野下违法判断的相对性

不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一,还是应当具有相对性,甚至彼此独立,一直以来都是极具争议的理论问题。对该问题的回答将直接决定对涉及"民刑"交错以及"行刑"衔接问题的案件的判决结果。该问题的实质在于"违法判断相对性"与"违法判断多元性"这两种判断理念之间的对立,正确的方法是在法秩序统一性的视野下,以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此,民法或行政法允许的行为,必然不具有刑事违法性;而民法或行政法禁止的行为,则未必具有刑事违法性;对民法或行政法认为并无保护之必要的利益,不能认定侵害行为具有刑事违法性。

刑事可罚行为结构中的违法性

俄罗斯刑法理论中关于刑事可罚行为结构中违法性的地位和认识有些简化甚至不确切。由于刑事违法性与一般违法性在功能上的巨大差异,因此应当区分出两个层次的违法性。刑事违法性和一般违法性是独立和等价的概念,而且二者在排除行为犯罪性的情节等方面也存在一定的依赖关系。