违反上位法规定:偏离与背离——以行政规范性文件备案审查为中心

行政规范性文件是实质意义上的法,是国家法律体系中不可或缺的组成部分。在备案审查中,行政规范性文件违反上位法规定主要有“不一致”和“相抵触”两种情形。违反上位法规定的“不一致”,是指行政规范性文件与上位法在调整同一对象的规范内容之间发生“偏离”。它可以分为符合上位法目的、原则的“不一致”和不利于上位法目的、原则实现的“不一致”两种情形。违反上位法规定的“相抵触”,是指行政规范性文件与上位法在调整同一对象的规范内容之间发生“背离”。它可以分为背离上位法的明文规定和背离上位法的目的、原则(隐性规定)两种情形。对探索性改革措施和创设性行政规范性文件进行备案审查时,备案审查机关应当充分考虑其特殊性,审慎作出合法性判断。

上位法依据被废止后的司法解释效力探究

《民法典》的生效实施,使得9部法律和2部法律解释被废止,附随带来废止后的体系效应,由此产生上位法依据被废止后司法解释效力如何的价值判断问题。对这个问题的回答,有助于为法的效力及其效力来源(影响因素)注入中国智慧元素。为此,需要区分“全部依据被废止型”、“部分依据被废止型”和“无依据被废止型”等三种被废止的上位法依据类型以及“废止”、“修改”和“继续有效适用”等三种清理结果类型,秉承实用主义路径,对司法解释及其条文展开实质判断,逐一甄别,以决定最终到底是无效、分段有效还是一直有效。为优化司法解释清理工作,针对“部分依据被废止型”所对应的司法解释,不宜保留“继续有效适用(一直有效)”的清理结果。

“良法”治校与大学生合法权利保障——高校校规之上位法违宪检讨

高校校规是高等学校自主管理权的重要外化形式,其内容关乎大学生切身利益的方方面面,合法、合宪是法治对之所提的基本要求。然而实践表明,高校校规中不乏与大学生合法权利相背离的条款,其中某些规定甚至已悄无声息地侵入到大学生的宪法权利领域。对此,我们除了审视校规本身的瑕疵与缺陷外,更应当对作为校规制定依据的有关教育的法律、法规、规章等上位法规范进行全面的合法性与合宪性检讨,并以之为突破口寻求权利救济的最优机制,实现“良法”治校与大学生权利保障的和谐互动。

重复、细化还是创制:中国地方立法与上位法关系考察

修改后的我国《立法法》将地方立法权下放给全部设区的市,理论与实务界存在着"立法扩张"与"立法重复"两种不同的担忧。通过对样本城市具有地方特性的市容环卫领域和具有中央特性的安全生产领域地方立法的实证考察可以发现,更具地方性的立法,在条文规模上的扩张程度更高,而我国地方立法在重复中央立法方面的问题并不突出。地方立法中有相当比例的规定对上位法进行了操作性的细化,且在中央特性较强的立法领域中,地方立法进行细化的比率相对较高。在立法创制方面,地方立法超越上位法框架的"独立型创制"现象较为少见,地方立法机关更多进行的是基于上位法已有条文的"依附型创制",在总体上呈现出较为保守的倾向,但也展现出地方立法一定的自主空间。未来应进一步明确地方立法在规范上的存在空间,适当减弱立法保守倾向,使地方立法在社会治理中发挥更大作用。

地方立法“不重复上位法”原则及其限度——以浙江省设区的市市容环卫立法为例

2015年修改的《立法法》新增了地方立法"不重复上位法"的规定,但在现实中这一规定并未得到有效落实,基于对浙江省设区的市市容环卫立法的考察和分析,可以发现地方立法重复率仍居高不下,并在地方立法权扩容的背景下有蔓延之势。究其原因,在于对不重复上位法重要性的忽视,事实上,地方立法不重复上位法是地方立法的一项重要原则,其体现了地方立法中一致性与地方性的平衡,与不抵触上位法共同构成了地方立法的界限。同时,还需关注到不重复上位法原则的限度,现实中可基于规范结构的完整性、法条之间的关联性等因素承认一定范围内"必要重复"的情形。

上位法规定不明确之规范性文件的效力判断——基于66个典型判例的研究

现代行政治理体系中存在着大量上位法规定不明确的规范性文件,法院在缺乏明确立法指引的情况下如何判断这些文件的效力是理论和实践中的重要问题。根据对最高人民法院2004年以来发布的66个典型判例的分析,法院对于规范性文件的判决存在3种效力肯定情形和2种效力否定情形,并可被归入较浅审查模式和较深审查模式两个大类之中。法院采用不同程度的效力判断方式体现了保护相对人权益、尊重行政专业性、维护行政效能等不同目的,并具有中国语境下的独特意义。但是目前实践中的做法仍然存在进一步完善的空间,未来应建立司法区分程度审查规范性文件的标准。

地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制——以最高人民法院发布的指导案例5号裁判要点1为分析对象

最高人民法院的指导案例5号将《行政许可法》第15条第1款中的"法律、法规"理解为盐业管理领域的立法("整体领域说"),而不是具体盐业管理许可事项的立法("具体事项说")。为了保证《行政许可法》上关于地方政府规章设定行政许可条款的实效性,应该采用"修正的具体事项说"。按照这种对地方政府规章设定行政许可的"上位法"限制的理解,指导案例5号将不会适用《行政许可法》第15条第1款,而适用《行政许可法》第13条。这样,既能够避免不适当地解释和适用《行政许可法》第15条第1款,又同样能够实现指导案例5号促进盐业市场发展的功能。对此,可以通过适时发布新的指导案例的方式进行修正。

上位法与下位法冲突的解决方法

上位法优于下位法的适用条件是:上位法与下位法在客观上处于不同的法律位阶,上位法与下位法之间在内容上相抵触。上位法优于下位法规则的适用主体包括立法者和法院,行政执法者适用该规则存在诸多现实困难。法院适用上位法优于下位法规则的理想方式是直接选择适用上位法,且要处理好和就近适用规则之间的关系。上位法优于下位法规则的适用存在许多难题,该规则在宪法与法律间冲突的适用性、全国人大常委会和法律之间的位阶关系是其中的典型问题。

下位法尾大不掉问题的解决机制——“新上位法优于旧下位法”规则之论

在我国多级多元的立法体制下,上下位法的制定、修改、废止在时间上始终具有一定的间隔,从而形成尾大不掉的局面。由此,上下位法律冲突其实可以分为两类:第一类为旧上位法与新下位法之间的冲突,第二类为新上位法与旧下位法之间的冲突。前者是下级立法主体违法立法的结果;后者则是在法律发展过程中因我国立法体系尾大不掉而自然引发的结果。两类冲突应区别对待,对第一类法律冲突,除规章与上位法的冲突,其他的应按《立法法》规定的裁决或审查制度予以处理;对第二类法律冲突,则应确立"新上位法优于旧下位法"的适用规则,由行政机关和人民法院自行选择适用新上位法。

对实施性地方立法重复上位法现状的原因分析和改善设想

地方立法工作者经常面临这样的困惑：一个普遍存在的、危害众所周知的、看起来似乎也不难解决的问题，在现实中就是得不到解决。在笔者看来，实施性地方立法重复上位法就是这样的一个问题。实施性立法重复上位法的普遍性和危害性，已经众所周知，为什么一直得不到改善，笔者认为要弄清这个问题，首先要对其成因重新进行分析，让读者看清对这个问题“见怪不怪”才是真的“怪”。

寻求良性高教行政法治秩序的和谐——以高校校规之上位法违宪审查为视角

依法治校是依法治国方略在教育领域的具体化与现实化,依法行政则是高教行政权行使所必须贯穿的基 本理念,二者共同构成了大学生权利保障的法治网络。实践中频频出现的高校校规违宪事件乃高教管理法治化进 程中的不和谐音符,对此我们除了责难管理者法律意识淡薄外,更应当检讨与反思现行高教行政法制本身的瑕疵 与缺陷,并以此为突破口着力寻求最佳弥补机制。惟有如此,方能彻底矫正权力运行之扭曲状态,并为依法治校营 造良好的宪政氛围。

甘肃在解决照抄重复上位法问题上发挥人大主导作用的探索

地方立法中的照抄重复上位法的问题,是我国地方立法三十多年来长期存在的顽疾。据不完全统计,甘肃的地方立法,照抄重复上位法的内容一般都在30%-60%。对照抄重复上位法的弊端,理论界和实务界多有诟病：降低上位法的位阶,曲解、肢解上位法规定,地方人大越权审议上位法条款,给执法、司法、学法、用法造成障碍,

论“科技资源共享法”的上位法体系与立法路径

“科技资源共享法”上位法体系主要有《世界人权宣言》、《宪法》、《立法法》、《科学技术进步法》等。根据上位法的原则和精神可得出,对于国有科技资源可实行强制共享,对非国有科技资源只能鼓励共享,但为了公共利益的需要,经过法定程序和补偿对价,法律亦可规定非国有科技资源的强制共享。立法路径有四:(1)可制定法律层面的“科技资源共享法”,(2)行政法规层面的“科技资源共享条例”,(3)还可以通过制定统一的《行政强制法》,(4)或者是全面修订《科学技术进步法》而融入“科技资源共享”的内容。

财政监督杂志社课题研究成果之二 财政违法行为处罚处分的上位法研究

财政违法行为处罚处分的上位法应界定在统一规范财政监督、财政责任的法律体系内,制定主体处于相对高地位、制定程序相对限制较多的法。建设现代财政制度需要完善的财税法律体系,其中财政违法行为处罚处分的规范体系是重要一环。财政违法行为处罚处分上位法规范体系存在财政监督、财政责任规定不完善,规范体系之间不统一、不协调,财政法律制度不健全等问题,对此应着重从明确财政监督的法律地位、拓补财政责任,制订我国财政基本法,协调和完善现行财政违法行为处罚处分制度体系等方面进行完善,健全的现代财政制度是市场经济发展和依法治国的坚实基础。

“不重复上位法”原则对地方立法的合理性规制——以山东省及设区的市大气污染防治立法为样本

2015年《立法法》73条增加的"不重复上位法"原则,有条件地否定了地方立法的"抄袭"行为,形成了对地方立法的规制。但随着地方立法权主体范围的扩大,立法实践中"重复"上位法的地方性法规也随之增加。究其原因是法律并没有对此条件做进一步的规制。通过对地方立法重复状况的分析发现,不仅各地认知不同,重复方式也多样。基于合理规制的要求,我们认为应当基于逻辑上的完整性和意思的关联两个合理的标准才能对上位法做"一般"以外的重复。

下位法与上位法相抵触的解决之道

行政法规与法律不一致如何解决?地方性法规与法律、行政法规相抵触如何解决?人大、法院和行政机关在这些法律规范的冲突中应当发挥什么样的作用?国家行政学院法学部、国家行政学院行政法研究中心举行第二次法律规范学术研讨会,对纵向冲突及其解决进行了深入研讨。本刊辑录专家学者观点,以期引起大家进一步关注。

行政规范性文件“上位法依据”的司法判断

规范性文件依据的普遍不明确给司法审查中的“上位法依据”判断带来了困难,法院往往采取极为宽松的审查标准,认可行政机关可依据上位法中的宽泛授权,乃至在上位法空白的情况下根据行政管理的现实需要制定规范性文件。面对这种情况,坚持授权明确性的进路和运用上位法原则性规定进行审查的进路均存在局限;区分权利限制程度进路更加符合现代行政的发展特点,且与我国行政立法体制和《行政诉讼法》立法目的相契合。在具体判断方法上,我国司法实践中已经出现运用比例原则进行审查,将无助于实现行政目的和过度侵害相对人权利的规范性文件认定为不具有上位法依据的做法,这为我国后续的“上位法依据”审查提供了启示。而在比例原则的运用下,“上位法依据”亦可获得更加具体的内涵。

让“和谐”成为法律体系的重音符——关注上位法和下位法的冲突问题

上位法和下位法的冲突，在现行法律体系并不鲜见，上位法和下位法的冲突直接的后果是导致法律体系的混乱和法律适用的困惑。笔者认为，上位法和下位法的冲突其实是立法领域的一种经常发生的违反《立法法》的违法现象，因而必须从预防和遏止立法违法的高度对待上位法和下位法的冲突问题。

地方立法照抄上位法的原因和改进建议

新修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）赋予设区的市立法权,进一步扩大了地方立法主体范围。根据我国立法体制,赋予地方立法权,是为了弥补中央立法反映各地不平衡状况、解决地方特殊问题的不足,发挥地方管理当地经济社会事务的积极性。因此,地方立法应在法律和行政法规＂照顾不到的地方＂,适应本地实际需要,突出＂地方性＂,这才符合授予地方立法权的本意。