再论孔子的“述而不作”与“温故而知新”——以中国早期文明中的文本与口传为视角

后人对孔子形成了创新与守旧的不同认识,其原因可以追溯到孔子的思维世界:“述而不作”和“温故而知新”分别针对文献整理和口头诠释展开。“述而不作”是孔子向老子学习史官“主书主法”的专业技能,其中不需要太多个人意志。孔子按照教化旨趣,把王官之学的单篇文本填充到“六艺”的框架中。孔子“温故而知新”获得的“新得”,很大程度上体现在口头层面,其评论中有大量“论、议、辩”的成分,促进了“语”类文献的繁荣。孔子时代的典章制度文本依然发挥着不可替代的作用,口头表达的“新得”是补充。汉代文本系统产生的古文经和口传系统产生的今文经的争端,可归因于孔子“述而不作”和“温故而知新”的命题,以及周代“文”与“献”之间的辩证矛盾。

涉侨政策承诺不作为的法律识别与司法救济

《外商投资法》的出台使政策承诺完成了由政策向法律的转化过程并为定居国外的华侨留有适用空间。从学理上讲,政策承诺是指行政主体为实现一定行政管理目标,而依职权向不特定外商投资者或华侨作出单方书面承诺,若承诺条件成立则由其妥善履行承诺义务的行政行为。其内涵呈现出由抽象到具体的双层逻辑结构,并贯穿于不作为认定与司法救济的全部过程。其中,涉侨政策承诺不作为的成立需满足行政主体对华侨负有履诺义务、行政主体对华侨具有履诺能力、行政主体未对华侨妥当履诺三大要件。当华侨以不同诉请寻求救济时,法院应按照“谁主张、谁举证”的原则妥善分配举证责任,并结合要件内容依次对政策承诺的作出行为、华侨对此的“响应行为”和行政主体的履诺行为进行审查,最终依审查结果作出履行判决、确认判决、撤销判决、变更判决或驳回判决。

限制肯定说背景下不作为共同正犯的成立条件

不作为共同正犯具有正犯和共犯的二重性,其正犯性只能从不作为理论中获得,其共犯性也只能从共同犯罪理论中获得。在限制肯定说框架下,不作为共同正犯的成立条件主要包括以下三个方面,一是以互相协力加功的不作为共同实行事实为客观要件。在进行客观归责判断时,通常以假定的因果流程来认定具体案件的结果归责,并且进行违法关联性的审查。二是以具有双重性的共同实行故意为主观要件。在进行主观归责判断时,应以道义责任为根据,以规范责任论为框架来探讨责任要素及其结构。三是以作为义务之间具备等同性和相互性特征,以及各不作为实行行为直接地、共同地引起法益侵害的因果关系为限制条件。

网络平台不作为的刑事归责:理据、路径及限度

网络平台能够精确匹配供需,迅速提高社会资源的配置效率,对我国社会经济的发展作出了重要贡献。但一系列案件显示,网络平台不作为与重大法益侵害之间具有因果关系。不能以“中立帮助行为论”否定网络平台不作为的刑事不法性。具有作为义务是平台成立不作为犯的前提条件,作为义务在实质上来源于行为人对“结果发生原因的支配”。网络平台作为义务的内容在相关法律法规中已有明确体现,但形式上的义务必须接受实质义务论的检验。对于网络平台的故意不作为,存在正犯与共犯两种归责路径,正犯归责的法律门槛较高,在绝大多数情况下都应从共犯角度考察其刑事责任。帮助信息网络犯罪活动罪并非立法上对帮助行为的正犯化,按照该罪对网络平台不作为进行定性仍然是对共犯归责路径的延续。具有间接帮助性质的平台不作为也应被纳入刑法的打击范围。网络平台的过失不作为不可能成立刑事犯罪。

网络不作为参与行为认定标准的机能主义重构——从行为支配走向义务违反

网络不作为参与行为的虚拟性、观念性对传统犯罪参与理论形成了猛烈冲击。既有行为认定标准立足于存在主义的行为支配立场,过于重视作为与不作为现象类型上的差异,是导致网络不作为参与行为在具体认定时主体范围不明、义务边界模糊、犯罪角色失焦和罪名适用混乱的根本原因。着眼于犯罪参与行为在网络空间面临结构异化的基本现实,对网络不作为参与行为的认定应当由存在主义的行为支配标准向机能主义的义务违反标准转向。由管辖义务统摄网络不作为参与行为的处罚根据,并在此基础上以构成要件的反向解释填充义务内容,以管辖义务的层次划分廓清罪名体系界限,以行刑衔接的机制构建保障义务履行,最终实现网络不作为参与行为的妥善认定。

自动化决策系统语境中不作为因果关系之司法证明

智能辅助驾驶等自动化决策系统的成熟引发的证据法问题,是如何运用证据认定“机器的不作为”与损害结果之间具有事实上的因果关系,为此,可引入双重相关性证明理论加以解决。不作为因果关系的实体法构成要件要素包括作为可能性与结果回避的统计概率,其中,结果回避的统计概率建立在作为可能性基础上。实体法上的作为可能性在证据层面对应的待证事实,是因果干预的能力事实和能力的触发条件事实。在进行证据调查时,所有可采纳的证据材料需满足双重相关性要求,即证据材料与待证的能力事实和条件事实的相关性,以及能力及其触发条件与结果得到避免的假设之间的相关性。在进行事实重建时,应运用“二次重建”方法,在第一次重建中,事实认定者必须使用所有可采证据来重建行为人(自动化决策系统)的干预能力和能力的触发条件,而后在第二次重建中,他需要基于这些能力和条件,重建行为人(自动化决策系统)避免结果发生的行动计划、过程及其可能的成效,并根据第二次重建来计算结果回避的统计概率。

基于“无虚不作眩”论治老年性高血压

传统中医学无高血压病名,根据其表现出来的临床症状及病情发展过程,归属于中医学“眩晕病”之类病证范畴。老年人眩晕多由年老体弱、久病劳累等因素引起,老年眩晕症的根本病机是阴阳亏虚、脏腑功能紊乱,与肝、脾、肾、心等脏密切相关,故其治疗当以治虚为主,而酌兼治其标。文章基于“无虚不作眩”理论,阐述老年性高血压的病因病机及其辨证论治,以进一步为中医药治疗老年性高血压提供思路,减少各类心血管事件的发生。

意向、外因与行为:基于计划行为理论扩展模型的领导干部“不作为”影响机制探析

领导干部“不作为”是当前推进国家治理体系和治理能力现代化的重大阻碍,亟需得到有效治理。本研究在计划行为理论(TPB)基础上加入“过去行为”和“外部因素”两个变量对研究模型进行扩展,构建了领导干部“不作为”的影响机制模型,继而基于924名领导干部的问卷调研数据进行了假设检验和模型验证。研究发现,领导干部的消极态度、对周围消极评价感知以及对困难程度的感知均对“不作为”行为意向有显著的正向影响。领导干部的过去行为经历对“不作为”行为意向的影响不够显著,而包括“监督约束”等在内的外部因素除了直接对领导干部的“不作为”行为产生显著正向影响外,还作为中介变量与领导干部“不作为”行为意向共同影响“不作为”行为。

从“三无不作眩说”和“因瘀致眩”论后循环缺血性眩晕

眩晕的病机是本虚标实,风(火)、痰、瘀、虚为其致病因素。古人“诸风掉眩”的理论对后世影响深远,现代中医临床治疗眩晕最常使用药物的归经为肝经,临床也多从肝风论治眩晕,但五脏六腑皆可致眩,非独肝也。本研究从“三无不作眩说”和“因瘀致眩”论后循环缺血性眩晕,为中医药治疗眩晕提供思路和方法。

论环境司法不作为的现实样态与应对

环境司法不作为由于结合了环境司法领域诉讼周期长、专业性强、司法资源较为稀缺、影响广泛等特征,形成了突出的行为症结与应对需求。在广义层面的环境司法中,不作为形态存在于立案、侦查、起诉、审理、执行与抽象行为等各个领域,而单凭法律规范的完善已难以充分克服司法主体的行为弊病。改革者需要考虑司法主体不作为的主客观缘由,在纠正司法主体的行动理念与发展实务能力的同时,形成良好的司法环境,并促进司法活动牵涉主体间的科学配合,以实现公正目标。

明代藏文综合体史书编纂中的“述而不作”与追求“信史”

明代藏文历史文献的编纂经过近千年的积淀与钩沉,并受中原汉文史学影响,史书编纂在质量与数量上都得到极大提升,编纂内容丰富且形式多样,积累了丰厚的编纂史书、保存史书、运用史书的方法与经验,门类也越来越细。本文在查阅和运用汉藏文文献中的第一手资料的基础上,论述了藏文综合体史书在明代的形成与发展以及“述而不作”与追求“信史”的编纂理念,分析了明代综合体史书“述而不作”的汉藏历史渊源,阐明了明代藏文综合体史书中汉藏等民族交往交流交融的史实,对于研究西藏历史、藏文历史文献编纂理论以及铸牢中华民族共同体意识具有重要的学术价值。

个人自治法益观下“不作为诈骗”的保证人地位分析

从只考虑法益客观侧面的传统观点来分析不作为诈骗并不全面,需要转向个人自治的法益观,考虑诈骗罪法益的主观“自治”侧面。“自治”的范围要分别受到社会效率与安全、主体相互间自由价值辩证统一的约束。为满足不作为与作为等价性评价与区分民刑诈骗的要求,可以采取危险来源控制说的立场,将内容限于能对受骗人造成损失且难以救济作为基础事实判断。

不作为型容留他人吸毒的认定路径与规则--以莫某某容留他人吸毒案为切入点

我国已将不作为型容留他人吸毒司法犯罪化,这不违反罪刑法定原则,但应注意防止该罪在司法适用中的不当扩张;认定该罪的不真正不作为犯,关键在于确定不作为的作为义务来源。对作为义务的判断不能只停留在形式层面,还应对其进行等价性实质判断;只有与该罪的作为行为具有同等违法价值的不作为行为才构成犯罪。不作为型容留他人吸毒构成犯罪的认定规则,应以不同行为主体为区分;只有对吸毒场所具有绝对的、现实的、排他性支配地位的主体,在未履行法律法规、职业、经营等所要求的制止、举报义务时,才能成立容留他人吸毒罪的不真正不作为犯。

行政不作为的防治对策研究

现阶段,行政不作为的问题在实践中广泛存在,与超越职权和滥用职权的表现形式恰恰相反,但这种不负责任、不履行职责的行为有着同样严重的危害,行政不作为侵害了行政相对人的利益以及国家和社会公共利益,损害了政府的威信,违背了依法行政的基本原则,背离了职权职责的统一性。因此,研究公务员行政不作为对于我国构建完整的科学行政行为理论体系、促进行政机关依法行政、维护相对人权益具有十分重要的意义。文章梳理了现阶段行政不作为产生的原因,针对防治我国的行政不作为现象提出了相关建议,以供参考。

行政公益诉讼诉前程序中行政不作为的认定

实践中,行政公益诉讼诉前程序中不依法履职的认定未达成统一标准,致使难以有效实现督促行政机关依法履职和维护公共利益的诉讼目标。通过对行政机关作为义务的构成要件分析,探究行政不作为的认定现状,实践中对行为标准和结果标准的适用过于机械化,提出依据《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定,行政机关不作为认定适用结果标准,将危害结果分为已经造成实际损害和存在重大风险两类,分类判断不同种类的行政公益诉讼适用风险说和实害说的标准,同时完善诉前检察建议程序。

过失不作为犯结果回避可能性的体系化判断——以货拉拉案为分析样本

结果回避可能性是过失犯结果归责的必要条件,只有蕴含实质危险性的实行行为支配了构成要件结果的发生,才能将结果归属于行为。过失不作为犯的结果回避可能性是一种法规范层面的体系化判断,应当通过过失不作为确定结果回避可能性的判断时点,然后以合义务替代行为理论作为判断标准,确认个案的法规范有效性。具体而言,首先,基于注意义务与作为义务的功能性互补关系,应采取结果原因支配说判断是否存在保证人注意义务违反行为。其次,利用合义务行为作为因果流程的检验标准,合义务行为必须是最低限度符合保证人注意义务的行为,对应结果是案件时空内的同一法定损害结果,被害人行为等介入因素只是客观定量条件。最后,应以风险升高理论定量判断损害结果发生的可能性,即通过经验通常性和合法则性的双重判断,以50%的比例确定是否存在结果回避可能性。

经济增长逻辑下的个体环保不作为——一个综合的研究框架

环境行为是个体参与环境保护的主要途径,也构成了现代环境治理的社会基础。但是,个体在日常生活中普遍较少参加环保活动,体现出明显的环保不作为特征。针对这一问题,本文在政治经济学的视角下,构建制度结构、人际关系和个体认知习惯3个层面的系统性分析框架,探讨了现代社会中个体环保不作为的发生机制和可能的解决途径。研究发现,现代社会中的经济增长逻辑渗透在多个层面,发展出经济理性主导的供给系统和制度安排,建构起漠视环境问题的社会规范和社会网络,塑造了环境不友好的认知偏好和行为习惯,多个层面的叠加作用共同造成个体环保不作为的后果。对环保行为的重塑也需要从这些方面入手,践行更加多元的发展路径,提高环保逻辑的优先级,以此为基础改善外部条件和内部动机,在多个层面鼓励个体践行环保行为。

不作为犯义务的限制实质论

通行的不作为犯义务的"形式论"难以经受实务的检验,而继受德国刑法理论中的"实质论"过于倚赖司法自由裁量,无法缓和不作为犯的归责与罪刑法定原则之间的紧张关系,不作为犯义务的依据一直是理论与司法实务中的难题,我国现行刑事裁判与学理尚未提供清晰的逻辑框架。分析表明,我国目前对该命题践行的是一种"限制的实质论"。它的内容包括:一,发生实际的法益侵害后果,是发动不作为犯义务检验的起点;二,对于因果流程的排他性、支配性地位是考虑是否以不作为犯归责的实质要件;三,不具有形式上的义务来源,是不作为犯的出罪抗辩依据。

行政不作为与民事侵权共同致害的责任分担研究

在行政法与民法日益交融的背景下,行政不作为与民事侵权共同致害的责任分担问题日益凸显。相关司法解释借鉴《民法典》1198条2款,将行政不作为赔偿责任定性为补充责任的做法,不仅存在引发行政不作为赔偿责任规范体系性冲突等法理缺陷,也面临行政不作为赔偿责任范围、数额难以确定等实践难题。在构建行政不作为与民事侵权共同致害责任分担的法理基础时,行政不作为可解释为同时违反公法义务与私法义务,并将行政不作为赔偿责任解释为违反私法义务的侵权赔偿责任。基于充分保护民事权益、维护行政权独立等制度目标,责任分担应以按份责任为原则,连带责任为例外,并区分行政不作为违反公法义务的具体类型。

论过失不作为犯的义务违反

过失不作为犯中的义务违反包括作为义务的违反和注意义务的违反,其中作为义务与注意义务之间存在何种关系,是过失不作为犯成立构造上的重要问题。由于过失作为犯的存在,以及违反作为义务的行为未必违反注意义务,违反作为义务的行为需要通过注意义务违反的特征来实现过失正犯与共犯的区分等原因,所以严格区分作为义务与注意义务是必要的。作为义务与注意义务在过失不作为犯中所具备的功能不同,应当基于功能论的二层区分对两者予以明确区分。作为义务违反具有行为识别的功能,将作为刑法评价对象的行为选取出来;而注意义务违反的作用则在于不法属性的区分,实现限定刑法处罚的范围的功能,由此可解决作为义务与注意义务的区分难题。