不作为参与行为的评价与犯罪论根基的改变

对不作为参与行为的评价可能震荡犯罪论的根基。存在论视野下的传统"等置性"理论供体之局限导致不作为的参与和作为的参与之间处罚失衡,而其供体之扩张又与罪刑法定原则相冲突。Roxin的义务犯理论包含了机能论的进路,但存在论思想的残存使其在评价不作为参与行为时,基本丧失了规范机能的优势。Jakobs的理论是纯粹的规范机能论,彻底摆脱了现象类型上作为犯与不作为犯的区分,以"管辖"为其共同的正犯性基础。不作为的参与者若属于基于组织管辖的支配犯,则要根据其对犯罪事实的支配程度,确定其是正犯还是帮助犯;若属于基于体制管辖的义务犯,则其只能是正犯。作为与不作为二分的格局被组织行为与体制行为的新二分所颠覆,刑法的评价标准也发生了由存在到规范机能的转向。

不作为犯等价性要件的学理检视

我国既往观点对不真正不作为犯的等价性要件之论述存在诸多误区。这具体表现为,罔顾“等价”和“等置”的概念之差将二者混为一谈,抑或无视等价性要件的初始意涵而盲目对其赋予了可独立担负起限定不作为犯处罚范围的机能。基于对狭义等价性要件的概念源流考略,其功能定位理应是于举止关联犯的场域对不作为是否具有匹配相应举止不法的正犯性予以检视。在后续理论发展中,等价性虽渐渐沦为了徒有要件之名而无要件之实的思维方式,但仍可在涉及以背反举止方式而实现的情报传播犯以及不作为的参与等问题中为我国司法实务提供一个崭新视角。