不可罚的事后行为之基本问题

不可罚的事后行为与共罚的事后行为只是称谓不同,两者所表达的内容并无实质差异。不可罚的事后行为的成立要件包括五个方面:主体相同、法益相同、对象相同、后行为能独立成罪、后行为所侵害的法益能被前行为所涵盖。不可罚的事后行为在法律性质上应归属于包括一罪,构成要件否定说和法律竞合说难言妥当。不可罚的事后行为之不罚理由,通过法益侵害说即可获得充分的理论阐释,无需借助期待可能性理论和禁止重复评价原则进行论证。

抢劫信用卡并使用行为的刑法评价——基于不可罚的事后行为之考察

抢劫信用卡并使用行为简单定性为抢劫罪或者信用卡诈骗罪的做法难言妥当。抢劫信用卡的行为构成抢劫罪(既遂),应按照情节轻重量刑。抢劫信用卡当场使用的,构成抢劫罪,“当场使用”是指行为人实力控制被害人期间使用信用卡。抢劫信用卡事后使用行为,不符合不可罚的事后行为成立要件之法益同一性、对象同一性和法益包括性要求,应单独定罪评价,且与抢劫罪并罚。抢劫信用卡事后使用的,按照抢劫罪(不计数额)和信用卡诈骗罪或者盗窃罪并罚。抢劫信用卡既当场使用又事后使用的,按照抢劫罪和信用卡诈骗罪或者盗窃罪并罚。

论“不可罚的事后行为”

"不可罚的事后行为"实质是指"不可数罪并罚的事后行为"。"不可罚的事后行为"可以导致不可罚的缘由作出相应的分类,也可从"不可罚的事后行为"本身的数量作出相应的分类。虽名为"不可罚",但"不可罚的事后行为"并非绝对的"不可罚"。为尊重案件事实真相和体现个案正义,"不可罚的事后行为"至少应作为从重量刑情节对待。

不可罚的事后行为理论:问题、本质及其解构

不可罚的事后行为理论一般被认为是我国不处罚本犯自洗钱及掩饰隐瞒犯罪所得行为的理论依托。但该理论的基本定义及法理存在疑问。不可罚的事后行为理论本质上是德、日司法者优先考量预防必要性、罪刑均衡性、效率原则等需罚性因素的情况下形成“事后行为不可罚”之司法现象,后经其学界之学理总结而建构形成的理论。但该理论混淆了行为应罚性和需罚性判断的区别,对于“数个行为数次侵害法益”之事实间如何能作同一评价缺乏明确的具体判断标准。法益侵害同一性判断关注主观不法意思个数、客观实行行为个数、法益侵害类型个数三个标准,其对于事后行为可罚性的判断标准更为合理、明确。不可罚的事后行为理论可在法益侵害同一性判断中解构。

盗窃后处分财物行为的刑法评价——基于不可罚的事后行为之考察

盗窃后处分财物行为并非理所当然地构成不可罚的事后行为。如果事后处分行为侵害了新的法益,或者扩大了原法益的侵害,应单独评价定罪。盗窃真实有效的金融票证等特定财物后使用的,不属于不可罚的事后行为,需独立定罪。盗窃毒品等违禁品后持有的,若持有数量未超出正常范围的,属于不可罚的事后行为或纯事实行为,持有数量超出正常范围的,成立持有型犯罪。盗窃种类物后毁坏的,属于不可罚的事后行为,盗窃特定物后毁坏的,构成故意毁坏财物罪。盗窃普通赃物后出售的,若第三人为善意的,构成诈骗罪;盗窃毒品等违禁品后出售的,应以盗窃罪和贩卖毒品罪等并罚。盗窃财物后非法生产、制造、伪造和变造的,应以盗窃罪和事后之罪并罚。

盗窃后处置行为的刑事责任 异于不可罚的事后行为的本土化思考

盗窃后处置行为是指行为人在盗窃行为结束后对行为对象的进一步处置。德日的不可罚的事后行为理论的阐释进路因理论本身的模糊性、对特定的判例背景和犯罪成立理论的依赖性而不适于我国。基于对我国盗窃罪的体系解释,盗窃罪的客体应该界定为非经法律程序不得剥夺的占有,不必然囊括其事后处置行为的保护客体。根据我国本土化的犯罪成立标准和罪数理论,不构成犯罪的处置行为、非法持有特殊物品的行为、非法毁损普通物品的行为、特殊的使用普通物品的行为、非法使用、出卖、毁损、变造特殊物品的行为等五种类型化的盗窃罪事后处置行为,在不同具体案件中有不同的处理结论。这一结论与德日的不可罚的事后行为理论具有明显的差异,但是与我国的司法实践相契合。

论不可罚的事后行为

不可罚的事后行为是指,事后行为和事前行为由于共用某些构成要件要素,例如主体、对象和法益,而紧密结合在一起,刑法在综合评价这两者的基础上,将对事后行为的处罚融合在对事前行为的处罚之中,因此,对于这样的事后行为也可以称之为共罚的事后行为。当基于某种理由而不能处罚事前行为的时候,事后行为还依然不可罚吗?例如,事前行为经过诉讼时效或者不具有违法性,如何处理事后行为?关于这个问题存在可罚说与不可罚说。从不可罚的事后行为的存在论构造及其体系性地位出发,不管事前行为时基于实体性还是程序性的原因,都不影响事后行为的可罚性。此外,如何处理不可罚的事后行为与共犯也是一个重要问题。如果将已经实行事前行为这一要素看做一种身份的话,那么这一问题就转变为共犯与身份的问题。实施了事前行为这一要素是责任身份要素而不是违法身份要素。因此,就会得出参与人与实施了事前行为的人构成共犯或共同正犯的结论,而且,从这个视角出发,可以较好地解释为什么正犯不受处罚而共犯受处罚这一奇怪的现象。最后,不可罚的事后行为这一概念容易造成理解上的混乱,有必要以共罚的事后行为这一概念取代不可罚的事后行为。

论共罚的事后行为的概念及其成立要件

以"共罚的事后行为"概念取代"不可罚的事后行为"概念有其深层次意义。"不罚"忽视了后行为对法益的第二次侵害,"共罚"则对后行为进行了否定性评价。成立共罚的事后行为需要具备的成立条件包括没有侵害新的法益、后行为该当构成要件、违法且有责、该违法性已被事前的状态犯所评价完毕。

财产犯的事后行为评价问题

关于事后行为的评价,日本有"不可罚"的事后行为论与"共罚"的事后行为论的分歧,德国存在构成要件论与竞合论的对立。殊途同归,都旨在说明事后行为是否具有构成要件该当性,意在解决前行为因为存在实体性的刑罚阻却事由或者诉讼法上的障碍时,能否以事后行为单独起诉、处罚。除事后销赃等个别情形外,通常应肯定事后行为的构成要件该当性,与前行为作为包括的一罪进行评价,因此,共罚的事后行为论及竞合论具有相对的合理性。

财产犯罪事后处置行为的类型化评价

财产犯罪事后处置行为与不可罚的事后行为之间不具有内在关联性。根据不可罚的事后行为的成立要件和法益侵害标准,财产犯罪事后处置行为的性质有三种,即纯事实性质的行为、不可罚的事后行为和并罚的事后行为。对财产犯罪事后处置行为的客观评价,需要对各种处置行为进行类型化建构,具体包括六大类:持有、占有、携带、运输行为,使用、消费、利用行为,毁坏、损坏行为,销售、转让、赠与行为,制造、加工、提取、伪造、变造、复制、传播行为,勒索、讹诈行为。对各类处置行为的具体评价,应根据处置行为的性质,结合普通物品、特殊物品和违禁物品等不同处置对象所引起的法益侵害之差异性分别予以考察,方能使评价结论客观妥当。

认真评价本犯的事后行为

"不可罚的事后行为"给人当然不可罚的印象,因而"共罚的事后行为"的概念更为准确;在本犯行为因为具有违法性阻却事由、责任阻却事由、超过追诉时效以及在诉讼法上不能证明时,能够而且必须对事后行为单独进行评价;未满十六周岁的人盗窃财物或捡拾遗忘物,满十六周岁后故意加以毁坏的,构成故意毁坏财物罪;本犯教唆他人作伪证的,可能构成妨害作证罪;杀人后碎尸的,将侮辱尸体罪与故意杀人罪数罪并罚,有助于减少故意杀人罪死刑的不当适用;间歇性精神病人伤害他人,恢复正常后不救助而导致他人死亡的,构成不作为的故意杀人罪。

论侵占行为的含义

取得行为说是有关侵占行为之含义的通说,对于那些属于违反委托之旨趣,超出行为人之权限范围,并且能从中发现行为人之非法占有目的的行为,应认定成立侵占罪。侵占行为不是终局性地侵害所有权的行为,而是引起针对所有权之危险的行为,因而侵占罪是针对所有权之价值或机能的危险犯,在发生这种侵害危险性的阶段即达到既遂。侵占罪中的非法占有的目的属于主观的超过要素(违法要素),为了本人而处分委托物的,由于不存在非法占有的目的,不成立侵占罪。对于侵占后的侵占,即便是在完全不同的机会之下分别实施,这些侵占行为也应该按照包括的一罪来处理。

盗窃后勒索财物行为的刑法评价

盗窃后勒索财物的行为,不属于不可罚的事后行为,应当单独定罪评价。盗窃车牌等价值低廉或者仅具有主观价值的财物后勒索的,以敲诈勒索罪论处。盗窃营业执照等国家机关证件后勒索的,构成盗窃国家机关证件罪和敲诈勒索罪的牵连犯。盗窃仪表盘等价值较大财物的,若行为人盗窃之前即有勒索意图,则欠缺非法占有目的这一主观超过要素,不成立盗窃罪,应认定为敲诈勒索罪;若行为人盗窃之后产生勒索意图的,以盗窃罪和敲诈勒索罪并罚;若盗窃之前兼具非法占有和勒索意图,构成盗窃罪和敲诈勒索罪的牵连犯。勒索得逞后继续占有利用价值较大的被盗财物的,仍成立盗窃罪。勒索得逞后毁坏、丢弃或者隐匿不归还被盗财物的,另行成立故意毁坏财物罪。

盗窃车牌后索取财物的行为性质

对盗窃车牌后索取财物的行为,由于欠缺盗窃罪的主客观要件,不构成盗窃罪。车牌并不属于国家机关证件,盗窃车牌行为亦不成立盗窃国家机关证件罪。对此类案件,刑法评价的重点在于事后索财行为。因行为人索财行为侵害了新的法益,故索财行为不属于不可罚的事后行为。行为人索取财物价值较大或者存在多次索取行为的,构成敲诈勒索罪。

“租车诈骗”行为的定性研究

在租车诈骗案件中,行为人存在向汽车租赁公司骗取车辆的前行为和将汽车转卖获利的后行为,其中,后行为属于对前行为所得赃物的处置行为,是不可罚的事后行为。租车诈骗行为符合合同诈骗罪的基本犯罪构成,构成合同诈骗罪。租车诈骗金额的计算受犯罪形态的影响,应以"双重标准说"进行认定。租车诈骗金额的计算与行为被认定的罪数形态的判断有关。因此,应以所骗得汽车的价值作为诈骗数额为宜,为骗得汽车所支付的租金不应从诈骗金额中扣除。

浅议洗钱罪

针对日益猖獗的洗钱犯罪,《刑法修正案(六)》将洗钱罪的"上游犯罪"扩展为七种,顺应了时代潮流,具有极大合理性。但是,关于"洗钱罪"的诸多问题。比如犯罪客体、明知的内容和程度、"上游犯罪"本犯能否成为洗钱罪主体等等,在我国理论界均争议较大。本文拟对几个争议问题抒己管见。

论洗钱罪的主体范围

洗钱罪的主体应当包括上游犯罪的主体。不可罚的事后行为理论并不能成为否定洗钱罪的主体包括上游犯罪的主体的根据,将洗钱罪的主体扩大解释到包括上游犯罪的主体并不违反刑法解释的原理,也更加有利于打击日益猖獗的洗钱犯罪。

帮助信息网络犯罪活动中“掐卡”行为刑法评价

将帮助者出租、出售银行卡后,另起犯意的“掐卡”的行为,评价为财产犯罪,具有合理性。由于事后“掐卡”行为侵害了银行卡使用人的存款债权,事后“掐卡”行为应当评价为盗窃罪。事后“掐卡”行为侵害的存款债权,并非共同犯罪所得,相较于“供卡”行为侵害的法益,事后“掐卡”行为侵害了新的法益。由于事后“掐卡”行为的法益侵害不能被事前“供卡”行为所吸收,帮助者在“供卡”之后又另起犯意“掐卡”的行为,应当以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪数罪并罚。