论拒不履行信息网络安全管理义务罪的条文虚置及其风险救济

拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法虚置造成了其应然犯罪治理功能的消解与损害。对此,理论上主要存在“信息网络安全管理义务”原因论与“责令改正而拒不改正”原因论两种主要观点。前者是本罪能否合理履行的重要因素,后者才是决定本罪能否履行的根本原因,据此可以概括出“网络服务提供者的刑事责任划分不清—降低了监管部门及时合理履行监管义务的可能性—监管部门不作为或乱作为—拒不履行信息网络安全管理义务罪虚置”这一逻辑路径。拒不履行信息网络安全管理义务罪的风险救济及条文激活也应当“对症下药”,从理论、立法、司法等层面进行考量。

瑕疵担保责任的功能转换:从特殊法律救济到合同义务界定

尽管我国学说公认瑕疵担保责任是指代法律救济的范畴,但实证分析的结果显示,在司法实践中,将瑕疵担保责任作为特定合同义务来理解颇为常见。历史考察表明,德国旧债法上仅存在"瑕疵担保",意为"负责担保",而无"瑕疵担保责任"的表达;"担保责任"术语为日本法所创造,指代的是法律救济。台湾地区继受了日本法术语和德国法的意义,导致瑕疵担保责任具有双重意义。本文认为,包含"担保"的"瑕疵担保责任"应固守担保义务而非法律救济的意义。《买卖合同法解释》中的瑕疵担保责任规则主要在于补充《拍卖法》第61条。在解释时,瑕疵担保责任应与特殊的救济体系无关,而与特殊的合同义务构造和债务内容确定法理相关,其宜定位为:在当事人无明确约定时,出卖人、拍卖人担保作为特定物的标的物符合合理交易期待等标准的义务。

论违法要求履行义务行政行为的救济

行政主体违法要求履行义务侵犯相对人合法权益,严重背离法治政府建设目标和廉洁政府的要求,现实中虽然为数不少,但寻求救济的较为鲜见。要破解这一问题,除了增加立法的可操作性和相关法律的衔接外,应当解决对这类行为的界定和认定依据等问题。这一行为的救济应当通过不同渠道实现,现行法律规定不利于对违法要求履行义务的抽象行政行为的救济,需要在修改行政诉讼法等法律时适当扩大受案范围。进行救济时,除了对违法要求履行义务行政行为的效力加以否定和对相对人的合法权益予以补救外,还应当依法追究行政主体和相关人员的法律责任。

债务人死亡担保人应否履行担保义务?

包律师:我是农村饲养专业户。去年邻乡的赵某,为办个小作坊向我借去1万元钱。

行政强制代履行费用征收及当事人救济制度完善

《中华人民共和国行政强制法》第51条第2款规定:"代履行的费用按照成本合理确定,由当事人承担。但是,法律另有规定的除外。"此条规定笼统,不利于实践操作,应从三个方面进行完善代履行费用征收及当事人救济制度:一、行政机关自行代履行,需要建立内部代履行规范机制,委托第三人代履行应规范第三人资质及定价机制;二、应确立代履行费用事后缴纳机制,当事人不履行代履行费用时应参照金钱给付义务执行方式执行;三、代履行费用征收行为可进一步区分为基础决定和执行行为,当事人与行政机关因代履行费用发生纠纷,当事人可通过行政复议或行政诉讼救济,行政机关就第三人代履行还应承担担保责任。

论我国合同履行障碍救济体系的初步建构

我国现行合同履行障碍救济规则散见于《合同法》的各个部分,没有形成统一的合同履行障碍救济体系。应当对《合同法》中的履行障碍规则做体系化处理,以求实现更广的涵摄效果和更强的救济能力。在以合同履行障碍救济论为价值取向的背景下,《合同法》中的履行障碍法规则部分当采"救济进路",并以"义务违反"作为该路径的连接依据。同时,从为受害人提供救济的目的出发,也有必要对合同履行障碍的形态进行类型化区分。

论公民健康权国家给付义务的履行

公民健康权是一项依据宪法确立的公民的基本权利,它的实现有赖于国家履行相应的给付义务。健康权国家给付义务的履行在行为本质上是给付行政,其具体的履行方式包括物质性给付、服务性给付和制度性给付。健康权给付义务的履行是健康权实现的重要前提。然而,我国公民健康权给付义务的履行存在一些现实困境,主要表现为:行政诉讼救济明显缺位,行政复议救济范围相对较窄以及制度性给付缺乏立法机关的外部监督。为破解健康权给付义务的履行困境,可采取充分发挥行政机关的自我纠错能力、扩大行政复议的受案范围以及将有关社会团体纳入监督体系等路径。

经济合同法讲座之三 经济合同的履行、责任和担保

一、经济合同的履行 (一) 经济合同履行的概念 经济合同的履行,就是签订经济合同的双方当事人按照经济合同的规定,全面地履行各自承担的义务,完成经济合同中所约定的各项条款,实现签订经济合同的目的。因此,经济合同的履行也称作经济合同的执行和实现。《经济合同法》明确地规定:“

论受教育权的国家给付义务

尊重、保护和给付三层次性的国家义务结构论已为社会各界所广泛认同,而在有关受教育权的国家义务理论中,唯独受教育权的国家给付义务却很少被人论及,且其法律规制现状也比较紊乱。所以,对这一领域空缺的充实与完善实有必要。从受教育权得到充分保障的角度来看,其国家给付义务的内容体系建构与履行行为的监督机制是两大关键性问题。前者主要包括物质性给付、服务性给付和制度性给付三个方面;后者分为国家义务机关自行纠错、公民监督权的行使和公力救济三种途径。

行政不作为及其救济

行政不作为是程序上不为的行政行为,不包括单纯的实质不为。行政不作为可以分为合法行政不作为和违法行政不作为。合法行政不作为包括有法定免责事由的行政不作为和有法定不作为权利的行政不作为。违法行政不作为的构成要件包括主体要件、法定作为义务要件、不作为状态要件和主观要件,其法定的救济方法主要有确认违法或无效和责令履行法定义务。

城市交通权之国家义务

城市化的日益加剧,城市交通权既是重要的理论热点,也是重大的实践问题。令人遗憾的是,法学界对此并没有有力的回应,更遑论城市交通权的国家义务了。城市交通权的国家义务因城市交通的公共本性而存内在依据,因国家义务的职能而据外在基础,因平等理念而享价值逻辑。从城市交通权有效保障的视角来看,城市交通权国家义务的内容建构与救济机制是其实现的关键性因素,前者内涵为尊重义务、保护义务与给付义务等3个主要方面,后者则为国家义务机关的自行纠错、公民监督权的行使和公力救济等3种重要途径。

由第三人履行的合同刍议

由第三人履行的合同以担保第三人的履行为合同标的,合同的当事人是债权人和债务人,而非第三人。债务人负担的是担保义务,第三人没有履行或履行不符合约定,即属债务人担保义务的违反,发生违约责任。其违约责任原则上为损害赔偿责任,所赔偿者为债权人的履行利益;个别场合也可以是代为实际履行责任。

论民事执行和解中担保的效力

为了保证执行和解协议可以顺利履行,申请执行人往往会要求在和解协议中设定担保。然而由于相关规定的缺位,执行和解中的担保行为的效力在司法实务界莫衷一是。执行和解担保从性质上看属于独立的担保合同。执行和解担保和执行担保二者最大的差异在于被执行人到期不履行义务后申请执行人寻求救济后产生的法律效果不同。执行和解协议上的内容与判决所确定的内容不一致,执行和解担保的是执行和解协议的内容,所以既判力不应及于执行和解协议中的担保人。目前司法实务中对民事执行和解担保法律效力的认定不统一,亟需完善我国执行和解担保制度,赋予执行和解担保强制执行力的法律效力,规范民事执行和解担保制度程序,完善执行和解担保的救济途径,保障当事人的程序选择权。

论合同法上的实际履行制度

实际履行是合同法上的一项重要的违约救济制度。文章运用比较研究的方法,以实际履行的概念和性质以及地位和适用等基本情况为视点,对实际履行在两大法系以及国际合同立法中的体现进行了探讨,在此基础上总结出该制度的一般规律及其发展趋势,最后以此为据,分析了我国合同法中关于实际履行的规定,并就进一步完善中国实际履行制度提出了若干建议。

论民事执行程序中的担保

《民事诉讼法》第二百一十二条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂时延缓执行以及延缓执行的期限.被执行人逾期仍不执行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”.这一规定对加强我国民事执行工作,维护法律的严肃性,解决当前执行难的问题都具有十分重要的意义.本文仅就如何认识和正确适用这一法律制度,谈谈自已的一些看法.

浅议执行和解中的担保

执行和解中的担保虽在实践中大量运用,但由于相关法律规定的缺位,使得它在具体实践上面临对其性质不明确、与执行担保混淆以及若不履行后的如何救济等方面的困惑。

工程担保在工程建设中的作用

工程担保是指在工程建设活动中,由保证人向合同一方当事人(受益人)提供的,保证合同另一方当事人(被保证人)履行合同义务的担保行为,在被保证人不履行合同义务时,由保证人代为履行或承担代偿责任。建设部于2004年8月印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(建市【2004】137号),2005年5月印发了《工程担保合同示范文本》。

论我国对违反涉外经济合同的救济

对外经济贸易是我国社会主义经济的重要组成部分。为适应我国对外经济贸易发展的需要，１９８５年３月２１日全国六届人大十次会议通过了《涉外经济合同法》，其目的是为了保障涉外经济合同当事人的合法权益，促进我国对外经济关系的发展。其适用范围是我国的企业或其他经...