网络犯罪的刑罚边界——以刑法不得已原则为视角

刑法不得已原则执基民众立场,载荷常识、常理、常情,依托人权保障,从刑法当为的内容追根溯源网络犯罪的刑罚边界,洞彻网络犯罪乃主观罪过支配的内在乾坤,揭示网络犯罪与传统犯罪同宗同源的实质意蕴,统一网络犯罪在秩序与人权、主观与客观、虚拟与现实、实害与风险之间的共识。刑法不得已原则以公众意愿考量他法是否能够有效调整以及不予刑法调整,相应的法律制度是否会崩溃,探寻区分赋值、刑事和解在网络犯罪之罪与非罪和缓连接中的不得已运用。在此罪与彼罪、重罪与轻罪的科予上,不得已原则又以公众情感直观测量刑量,并在相应的罪名之间以刑制罪,确保网络犯罪刑罚边界之适正性。

刑法不得已原则之提倡——与刑法谦抑性比较的抉择

刑法不得已原则是公民个人人权和全体公民人权发生冲突时不得已牺牲公民个人人权,保全全体公民人权的紧急避险。刑法不得已原则倡扬对人性的终极关怀,彰显对民意的遵从,并将常识、常理、常情一以贯之,较刑法谦抑性而言,具有主权在民,宽严有度,标准明确的优势。刑法不得已原则在理论层面以现有的法律是否能够有效调整,以及不予刑法调整是否会崩溃指引刑事立法。在实践层面,不得已原则以刑法处罚是否会对行为造成褒奖,以及刑法处罚是否会引起普遍同情考量刑事司法与民众意愿的契合性。刑法不得已原则确保了刑法适用的紧迫必要,充分凸显了刑法的人权保障功能,积极践行能够裨益于刑事法治进程。

情绪化的批判——从杨光先的《不得已》说起

明末清初的半个世纪是影响中西文化交流最终命运的关键时期。与明末儒士群体地批判天主教文化相比，清初杨光先在批判天主教文化时，则是孤军奋战；在辟教内容上，除了情绪化地批判与指责外，重复明末儒士而并无新的内容则是杨氏辟教的一个重要特点。正是这种情绪化的批判，直接影响到了清初中西文化交流的命运，使得清初的儒士在对西方文化进行评价时很少能心平气和，进而局限了清初儒士开眼看世界的视野。

论犯罪的实质界域——以刑法不得已原则解读

行为的社会危害性有轻微违法、一般违法和严重违法等不法层级,它由量变到质变,随着危害程度的加深直至被社会主流价值否定评价为犯罪行为。在整个法律体系的设定过程中,刑事犯罪与一般违法的界限,应该以行为的性质而不是程度进行划分。刑法不得已原则为构成犯罪的行为在实质界域提供了价值依托。

刑法中“亲亲相隐”之国家本位观——以刑法不得已原则为视角

对于"亲亲相隐",有学者认为要弘扬,也有人认为其为中国几千年腐败与王朝兴衰的根源。鲜有学者对"亲亲相隐"在我国历史中能长期存续的内在原因进行探讨。"亲亲相隐"原则能否在刑事法上得以确立,实质是国家本位观与个人本位观博弈的体现。

刑法不得已原则的实践展开

刑法不得已原则的理论标准以相应的法律制度能够有效调整以及不予调整是否崩溃作为刑法启动的充分条件,在刑法和他法之间进行准确界分,并力图通过刑事和解的灵动应对罪与非罪的适正判定,实现不得已实践层面的惩戒。这一方式既不是对行为人的褒奖,也不会因惩罚过重而导致普遍的同情,是刑法不得已原则的严格操守。在刑罚的轻重上,减刑、假释、阶梯刑事责任能力又以动态调整刑法适用视域为己任,积极探索刑法不得已原则的新路径。

论侦查不得已原则

人权与人权保障是侦查不得已原则的理论渊源。侦查程序不到迫不得已时不能启动,侦查权的行使与侦查活动应当谨慎和克制,侦查手段与侦查目的要平衡;但为了保障全体公民的自由、安全和有秩序的生活,国家到了迫不得已时必须启动侦查程序,运行侦查权。侦查不得已原则能表明侦查权的正当性但是有限度的,能明确侦查之目的与任务,也更符合侦查之特性与规律。侦查不得已原则是贯穿整个侦查程序始终、引导侦查权运行的基本准则,在侦查过程中突出体现在侦查程序的启动、强制性侦查措施的运用、技术侦查手段实施和侦查谋略的设计上,而正当程序是侦查权不得已运行的保障。

再议非医学需要胎儿性别鉴定罪——以刑法不得已原则为视角

"非医学需要鉴定胎儿性别"的行为是否能用刑法来规制,学者们众说纷纭,莫衷一是。刑法不得已原则基于刑法最后性,逻辑上刑法调整对象为公民个人基本人权与全体公民基本人权之间的冲突关系。刑事立法将某种行为纳入犯罪应当审慎,只能是为全体公民基本人权而迫不得已牺牲公民个人基本人权。基于刑法不得已原则,"非医学需要胎儿性别鉴定"行为不宜成为犯罪。

明末清初西方宇宙论对儒家伦理的威胁——以《不得已》为中心的考察

文章从明末清初学术文本和学术思想中自然科学与人文社会科学融为一体的特征出发,通过对《不得已》的考察,探讨了西方宇宙论对儒家伦理的威胁。历法改革势在必行,而中国传统科技却对此束手无策,与先进的西方历法会通是唯一选择。引进历法就必须引进地圆说,引进地圆说就必然对传统儒家伦理造成威胁。在面对西学冲击时,儒家文化是否应改进和怎样改进,当时存在分别以杨光先、康熙和徐光启为代表的三种态度。杨光先的态度是保守且不符合现实的;康熙的态度明为调和,实则倾向保守,其做法亦难以实现;徐光启的态度是积极且可取的,代表着文化发展的方向。

紧急避险之“不得已”司法实践探析

我国与外国刑法学关于紧急避险之"不得已"的界定各有不同。中国刑法理解"不得已"为没有其他合理办法可以排除危险,国外刑法通常以"除损害他人的利益外其他没有救助之途的状态"来界定"不得已"。德日各裁判所对判断标准的理解较我国的司法实践判断来说更为具体更为标准化。

刑法的不得已性——中国话语下的刑法谦抑

在中国刑法的语境下,用"不得已"代替"谦抑"的提法比较合适。刑法的不得已是指刑罚对犯罪人的适用只能是为了保护更大多数人的权利而被迫剥夺犯罪人个人的基本权利。通过对人性、应然状态下的法律和刑法目的三个方面的分析,不得已性应该是刑法的根本属性。从实践上看,只有坚持不得已原则为指导,立法注入更多、更丰富的民主因素,司法符合常理、体现正义才是现代刑法危机的真正出路。

以刑法不得已原则解读犯罪的形式界域

犯罪在实质上是具有严重社会危害性的行为,除受制于宪法规范的约束外,还要受制于社会主流价值观的影响等。刑法不得已原则在立法上对于某种行为能否构成犯罪的实质界域有指导作用外,对于犯罪形式上的界域即与民事行为、行政违法行为及道德规范划分同样有其指导意义,从而使犯罪在外延上有不同于民事、行政和道德规范调整范围。

智者的缺憾——解读诸葛亮人生的不得已

本文通过对诸葛亮人生的三大不得已的分析,揭示他理想与现实、才华与国力之间的矛盾;自我角色定位错位,导致与后主刘禅关系的危机;不得已兴师动众,伐魏避祸以图自保造成的人生与社会悲剧。文章向诸葛亮的智者形象提出大胆的挑战,一家之言,以求争鸣.

“不得已”的词汇化及其历时发展

先秦时期,否定短语结构"不得+已"表"不能够停止",并同时词汇化为词"不得已"表"无可奈何、别无选择"。自此,"不得已"的词汇化不断巩固、成熟。推动"不得已"词汇化的主要机制有二,一是语言的主观性,二是概念隐喻。

关于紧急避险核心要件“不得已”研究

鉴于紧急避险具有损害无辜第三人合法利益的行为属性,因而对紧急避险适用条件必须进行严格的限制,其中"不得已"则是关键的限定要件。不得已要求避险人在没有其他更为合理的办法排除急迫危险时才允许适用紧急避险,这种紧急避险适用的为难和谨慎受困于不得已内在属性即唯一性、被动性和节俭性的制约。不得已成立需要具备急迫性、社会相当性、限度性和效果性等四个构成要素;而对于不得已存在的判断,应坚持以客观为主、主观为辅的判断模式,才能对紧急避险适用的正当性给予客观公正的定位。

对紧急避险中“不得已”构成要素的理解

在我国刑法之中,紧急避险之"不得已"阐释于紧急避险概念之中,鉴于紧急避险具有损害无辜第三人合法利益的行为属性,因而对紧急避险适用条件必须进行严格的限制,其中"不得已"则是关键的限定要件。研究"不得已"需要具备的构成要素,对于正确适用紧急避险具有现实的指导意义。

风险社会背景之刑法不得已原则

随着刑法学界对谦抑性原则研究的深入,作为舶来品的“谦抑”主义似乎在社会形态复杂和意识思维冲突的风险社会的背景下显露出越来越多的不足之处。为了使刑法在高风险新形势下有效规制犯罪行为,保障国民安全和维护社会稳定,刑法不得已原则应运而生。该原则是谦抑主义的继承与发展,颇有青出于蓝而胜于蓝之势。本文从时代背景、理论内涵和与谦抑主义之对比分析这三个方面对刑法不得已原则进行研究,以期推进中国法治改革进程,实现中国特色良善法治。

《不得已》、《不得已辩》、《历法不得已辨》之书名及版本

《不得已》，清杨光先(157９——1669)撰。光先，字长公，歙县(今属安徽)人，曾世袭明新安卫中所副千户。崇祯七年(1637)，他因上疏弹劾首辅温体仁而遭廷仗，发配辽西。清顺治十七年(1660)，先后两次上疏题参汤若望，猛烈攻击天主教和西洋历法。康熙四年(1664)，借助鳌拜等四大辅臣之力，取代汤若望为钦天监副。康熙八年(1669)被撤职，“免死放归”，行至山东德州，病卒。《不得已》一书即完成于康熙四年，主要汇辑了杨氏不同时期的专文、呈状等。

庄子的“不得已”之说及其思想的入世性

关于庄子逍遥思想的内涵,学界常以主观境界解之。若此,则逍遥必将无关乎世事、漠然于生生之道,从而无所依托、流于主观冥想或虚无寂灭。欲真正通达庄子所谓的逍遥,不可不明其"不得已"之说。在庄子的思想里,"不得已"之义实有两重:一为人生在世的无可奈何性,此为"不得已"的第一义,亦即它的基本义;一为人之于世界、之于诸物的感应之自然,此为"不得已"的第二义。其中,前义之"不得已"乃"义命"(应当性)之展开,它既彰显出人之于其存在境遇的无可奈何性,也展现了世界之于人的不可逃避性。面对先天之命所赋予自己的种种"不得已"之事,人唯有尽己而为:致己之命("致命"),正己之生("正生"),并因以成物。故《人间世》曰:"且夫乘物以游心,托不得已以养中,至矣。""致命"或"正生"既为"游心"之所乘,亦是涵养心性、成就己德的过程。在"不得已"之两义中,前义为后义展开的前提:若无其前一义,后义之"不得已"也便失去依托。"不得已"之说充分展现了庄子思想的入世性:一方面,人无法逃避命之所限及其所意味的存在境遇,故当"致命"以"正生";另一方面,就其作为感应之自然而言,"不得已"又意味着生命的自在,即逍遥。而且,"不得已"之前义既然是其后义展开的前提,则逍遥亦是在"致命"或"正生"中实现的。逍遥不仅不断绝人与世界的原初关系,反而体现了成己和成物的内在统一。

刑法不得已原则研究——以界分不法行为为视角

德日刑法谦抑思想是近年来刑法学界讨论的热点话题。在刑法迈向文明的今天,不法行为尽可能地用民法或行政法规制的理念有其合理内核。然一味地坚持刑法谦抑原则,则可能导致刑事不法与民事、行政不法界限模糊,进而在司法认定上出现刑事问题民事化或行政化倾向。刑法不得已原则基于刑法有独立的调整对象,吸收谦抑原则的积极因素,探寻刑事不法行为在形式和实质上不同于民事、行政不法行为的基本属性,也将检视刑事和解制度在当下刑事立法和司法上的正当性。