论《唐律》“不应得为”条

"不应得为"条是《唐律》为惩治"杂犯轻罪"、弥补成文法规不足而在《杂律》篇中专门设立的一个概括性条款。从各种记载来看,这种条款早在汉朝就已经存在,唐朝应是继承自前朝。"不应得为"条的适用须具备两个条件,一是律令无条,一是理不可为。律令无条是指对某种行为律、令、格、式均无规定,同时也无法适用"举轻以明重"的入罪方法。理不可为则是指按照法律的精神不应该做。"不应得为"条规定了笞四十和杖八十两种轻重不同的刑度,但这两种刑度仅是量刑的两个基本刑罚标准,执法者可以酌情据理适当下调。在确定不应得为刑罚的轻重时,一个负责任的执法者应该会有所参照,这个基本的参照物就是法律或刑法。"不应得为"条扩大了《唐律》的打击范围,使一些在统治者看来不当却没有具体法律规定的行为也有可能受到刑事制裁,但对这一作用不宜过分夸大。

罗尔斯的“反应得”及其理论困境

罗尔斯的平等正义观建立在一定的"反应得"基础上。罗尔斯本人没有将"反应得"理论体系化,而是根据行文的需要散见于《正义论》相关章节。这不可避免地大大弱化了"反应得"的理论力量。本文认为,罗尔斯是在道德的不应得、应得缺乏正义的根据以及应得属于正义准则三重维度上展开"反应得"的理论论证。但是,每一重维度的"反应得"都不完善,均存在着明显的理论缺陷。如何在罗尔斯所主张的正义原则内处理好应得和平等的关系问题,这既是其"反应得"理论所面临的理论困境,也是其"反应得"理论留给人们进一步思考的问题和任务。

唐律“不应得为”罪新探

"不应得为"罪历来颇受唐律研究者的关注,文章从唐代的法律文本层面和司法实践两个方面对该罪进行综合考察,并对目前学界的两个基本观点:1."不应得为"罪主要是用来惩治违反封建价值观念的行为;2."不应得为"罪打开擅断滥刑的闸门——提出了质疑,认为该罪名的设立是为了弥补律文的不足,使得唐律的逻辑体系更加完备,其在唐代的司法实践中也并未导致法官擅断局面的出现,因此笔者认为以往研究中对该罪名的认识是不全面的。

从一个判例看中国古代的“不应得为”罪

"不应得为"罪是中国古代法律体系中的一个重要罪名,尤其在唐代更是趋于成熟。文章试图从《龙筋凤髓判》中的一个关于"不应言而上言罪"的典型判例出发,考查中国古代"不应得为"罪的历史发展脉络,并在此基础上对其进行综合分析评价,批判作为封建司法制度专横产物的"罪刑擅断主义",从而确认"罪刑法定之原则"在中国法制建设史上的重大作用,进而对这一原则提出反思。

从《谳狱稿》“不应得为”案件看明代司法监察的价值意蕴

“不应得为”是明朝沿袭前代的“概括性禁律”,该律条的运用使得明代法网更加完整、更具有操作性。本文以《谳狱稿》作为基本材料,结合明代政治法律环境,分析明代遣官会审中“不应得为”罪案例的处理实态,从中探究明代司法监察的价值意蕴:第一,实践儒家“慎刑恤囚”“哀矜折狱”的司法伦理;第二,维护至高无上的皇权,体现国家司法活动的理性与合法性;第三,应对司法制度缺陷的无奈。

“不应得为”条背后的礼法共识——论中国古代法律文本中的泛论条款

作为一项呈现强烈人治色彩的条文,"不应得为"条在强烈批评之中存在了两千年之久。在发生学上,法学世界观的孕育、法律群体的共同意识,变动不居的社会实践以及对制定法功能的警惕,支撑着"不应得为"条款的制度实践。在注重权利保护的现代社会,人们生活在法律丛林之中,规制无处不在,然而人们却开始期待一种"无需法律的秩序",根源在于法的创制者缺少必要的共识塑造。在法律不确定性凸显的当下,司法越发倾向于策略性和治理性,部分法律适用的开放性在实质上并不亚于传统的"不应得为"条款,归正其法治走向,通过对话和解释寻求最低共识愈加显得必要。

中国古代罪刑法定主义思想及其实践

中国古代是否出现过罪行法定主义思想,特别是是否实行过罪行法定主义,这是当今刑法史界争论激烈的一个问题。深入开展对这一问题的探讨,有助于我们进一步理解中华法系的特点。本文拟就这一问题,结合中国古代法律思想及实践,作初步论述。

朱元璋综合化反腐有高招儿

朱元璋是中国历史上打击贪污腐败力度最大的皇帝之一,他在登基后不久便采取了诸多措施来抑制腐败问题。深层次分析,这些措施涉及法律制度、机构设置以及社会舆论等诸多方面,是全方位的治贿策略,在当时封建社会的背景下具有深远的开创性意义。一、抑制贪腐的指导性思想——重典治国与明刑弼教在诸多措施中,首先值得研究的是朱元璋的＂吏治＂思想,这是其一以贯之的指导性方略,在其综合化措施中具有全局性作用。总的看来,

唐律中的「理」－断罪的第三法源

唐律乃至唐令条文中，常见到「理」，就立法意旨而言，泛言其义者多。从唐律看来，「理」实是律、令（含格、式）之外第三种具有法律效力的断罪依据，使犯人无所逃於天地之间。其义基本上仍须由先秦典籍，尤其儒家经典去理解，间参唐以前诸儒立论，因为这是当时人的基本教养与共识。浅见以为唐律中的「理」，广义指道理，狭义为义理。唐律本於礼，此处之礼，析而言之，具有三义：礼之仪、礼之制、礼之义；唐律中的理，大多指礼之义而言，尤其是礼所规范人际关系的义理社会价值。理不可为而为者即有罪，以此法意断罪，影响至明清律，是传统法制一大特质。但因「理」为抽象意义，具有不确定性，不免受到後人诟病。

唐律中的类推不是“举重明轻”,而是“比附”——与中国法制史诸书及《中国刑法史》作者商榷

从八十年代以来,全国各地公开出版了八、九部中国法制史,一些法学院系还自编了内部铅印的中国法制史教材,还有周密著《中国刑法史》.以上各书凡是讲到唐律名例篇中的'举重明轻'、'举轻明重'(以下为简便,只用其一)时,都一致认为是类推.诚然,就类推讲,不仅唐律,早在汉、晋、北魏、隋,后来的宋、明、清诸律都有,但说举重明轻是类推就很值得研究了.如果这是类推,那么唐律断狱篇中的'比附',疏议中说的'故通比附'、'比附论罪'、'比附论刑',《旧唐书·刑法志》中的'比附断事'等的比附又该是什么呢?明、清律就没有举重明轻,可在名例篇中却有'断罪无正条者,引律比附',这个比附又是什么?我认为,唐律中的比附才最相当于现在的类推.举重明轻则是对律条的涵义、用语作论证、推理,属于对法律的逻辑解释.

传统法文化核心价值刍议——情理平恕的实践

前言所谓传统法文化,此处指中国传统法律秩序的文化现象。~1所谓传统法律,不只刑律,还应包括具有约束力的诏敕、令典、格式、律例等;由此而产生的文化现象,是指用以建立秩序的原理原则,简称为礼、律。~2礼、律的内在指导原理是情理,而情理发自恕心。由恕心出发,透过情理的衡量,在不违法的情况下,达到平的境界,就是法文化的最高境界。这个境界,总体而言,实是礼的表现。法在此时只是达到这种境界的一种手段,并非目的,所以传统的判文并非全都依赖法条来定罪,正提示这种法文化的境界。

我国封建社会实行过罪刑法定主义吗——兼与栗劲同志商榷

栗劲同志在《秦律和罪刑法定主义》(载《法学研究》1984年第3期,下称栗文)一文中,认为'西方资产阶级刑法思想传入中国以后,在我国学术界形成一种罪刑法定主义与资产阶级、罪刑擅断主义与封建阶级有必然联系的观念,从而不加分析地否定我国封建社会曾在一定条件下,实行过罪刑法定主义的历史事实'。对于这一说法,笔者不敢苟同,现就栗文一些主要观点,提出自己的浅陋看法,请教于栗劲同志。

依理而行:唐律“不应得为”条的构造与功能

“不应得为”条是唐律为解决“杂犯轻罪,触类弘多”但“金科玉条,包罗难尽”问题而制定的兜底性规范。唐律除《杂律》设“不应得为”专条外,疏议中还有“不应得为”立法例34处。此类规范以“理”为入罪标准,律令无正条而依理不可为者,即可援引此类规范比附定罪。从构造上来看,前述34处立法例从犯罪主体、对象以及量刑等方面,弥补了“不应得为”专条的缺漏,兼顾了前后条文的逻辑关系,确保了唐律体系的完整性。这些立法例中的“理”与其所在主条款的“理”意涵相同,是唐律“法理”的重要组成部分。“不应得为”之“理”,也并非单纯的“礼之义”,而是囊括家内伦理、官员品德、司法公正等六个维度,涉及社会治理方方面面。唐律“不应得为”条内蕴的复合型治理功能,实则本于“德礼为政教之本,刑法为政教之用”的儒家治道。