不真正不作为犯中的事实支配原理

形式论和规范论都不能合理解释不真正不作为犯的处罚根据。与作为犯一样,不真正不作为犯应从事实支配性的角度来理解其正当性。事实支配有抽象、限制、严格以及极端等四个层级。其中,严格的事实支配说是对保证人地位的正确理解。据此,事实支配是指行为人通过设定法益侵害的原因力或者控制力,从而实现对不法状态的支配。具体而言,有危险前行为和事实承担两种类型。同时,故意不作为犯应当受到排他性的限制。关于排他性的判断,以他人介入的客观可能性为判断基准。基于此观念,特定关系人对自杀者的救助义务应做类型化检讨。只有在行为人对自杀者有严格事实支配的场合,才有不真正不作为犯的成立余地。

论不作为正犯与共犯的区分

不作为的正犯共犯区分应当与作为的正犯共犯区分适用同一标准,多元区分标准说过于重视不作为与作为之间在存在论上的差异。我国刑法学不宜采用管辖理论。结果原因支配说在形式的机能二分说基础上增加了实质的考察,具有较大的合理性,可以合理区分不作为的单独正犯与共犯,以及不作为的共同正犯与共犯。自杀不救助的行为性质应当放在共犯论的延长线上来分析。据此,自杀不救助既不成立不作为的故意杀人罪的正犯,也不成立不作为的故意杀人罪的共犯(自杀帮助犯)。刑法学中有关共谋共同正犯的肯定说与否定说都没有切中问题的要害——司法实践把大量的不作为的共谋共犯转化为作为的共谋共同正犯。