行政调查取证的规制——上海“钓鱼执法”的不正当性再探

"钓鱼执法"的运用在西方有特定的条件,上海"钓鱼执法"的不正当性十分明显,它蚕食社会信任,执法手段不合法,不符合程序正义原则,违反了非法证据排除规则及行政执法伦理。从行政调查取证的原则来看,行政调查取证应当符合职权法定、程序公正及比例原则,为了避免上海"钓鱼执法"现象的发生,应当从立法、司法、行政三个方面对行政调查取证进行规制。

“守株待兔式执法”不正当性研究

行政执法行为是否正当,符合法律规定(合法)之外,还要评判是否符合行政目的(合理)和伦理规则(合情)。“守株待兔式执法”以不正当的执法目的,以行政不作为的形式,以合法的表象,温和而巧妙地实现经济或其他利益,违背了法治的宗旨和精神,必须从伦理教育、监督制约、责任约束等方面进行规制。

发生并保持不正当性关系过程中存在财物给付时应如何把握定性

【典型案例】王某冲共党员,某市A区原副区长,已婚。2016年8月,王某在一次公务接待中认识了区政府接待办的女服务员甲,双方互留了联系方式并多次相邀外出,于2016年11月发生了不正当性关系,后保持至2017年6月。在双方某次外岀游玩期间,王某用个人工资卡刷卡购买价值人民币2万元的项链送予甲。

数据爬取行为不正当性之判定 以甲公司等诉丙公司不正当竞争纠纷案为例

近年来,随着人工智能、大数据、云计算等新技术迅猛发展,数据日益成为社会发展的新型生产要素。网络爬虫技术因可以对互联网数据进行爬取,已成为互联网常用工具之一,应用场景日益广泛。但司法实践中,存在不法分子利用“蜘蛛程序”“拟人程序”等爬虫工具侵害网络平台数据权益的行为。笔者认为,对于数据爬取引发的互联网不正当竞争纠纷,应厘清数据爬取的行为边界,从而对数据爬取行为的不正当性进行判定。本文通过一起案例,对上述问题进行探析。

非技术手段网络不正当竞争行为的法律适用——以游戏代练平台不正当竞争纠纷案为切入

广义的竞争关系不再局限于同行业之间,只要可能给其他经营者造成竞争利益的损害或者破坏其他经营者的竞争优势,则应认定存在竞争关系。游戏代练平台仅提供代练交易机会、撮合双方交易并从中获利,并没有直接妨碍、破坏游戏公司提供的网络游戏产品或者服务的正常运行,所以该行为不符合互联网专条的适用情形。游戏代练平台提供的代练交易撮合行为,降低了正常游戏用户对游戏的评价,对实名认证机制和未成年人防沉迷机制造成重大干扰,严重妨碍游戏运营秩序,损害游戏公司利益,并对游戏公司的商誉造成损害。判断竞争行为是否违反商业道德,需要综合考虑对社会公共利益、消费者权益以及行业规则、市场竞争秩序的影响等因素,以诚实信用原则为补充,以保护消费者利益为目标。

视频广告屏蔽行为的反不正当竞争法规制

在互联网飞速发展的今天,经营者对于消费者流量的争夺越来越激烈,互联网纠纷也日益呈现出复杂性。对于视频广告屏蔽行为,法律应当加以规制才能保障市场的可持续发展。因此,本文通过对视频广告屏蔽行为作出违法性判断,分析视频广告屏蔽行为存在法律适用与不正当性认定标准的两大争议,并通过增设司法解释与平衡三方利益两条途径,以期解决司法实践中存在的规制难题,进一步保障互联网市场的可持续发展。

互联网环境下不正当竞争行为的类型化分析

2017年《反不正当竞争法》中增设第十二条关于互联网领域妨碍、破坏市场竞争的行为,对网络不正当竞争行为的认定应当把握竞争关系与不正当性两要素。以“利益”为核心来判断竞争关系是否存在,“不正当性”的判断应从“市场效果”角度来分析。2017年《反不正当竞争法》第十二条中的行为分类及兜底条款在司法适用中应涵盖侵犯信息网络传播权行为、干扰网络关键词行为、广告屏蔽、流量劫持行为、市场替代等搭便车行为、不当数据抓取行为等网络不正当竞争行为,以适应竞争手段与竞争方式的多样化形态,弥补人工智能与大数据时代下的规制缺失。

引诱违约行为构成不正当竞争的判定

涉及竞争因素的引诱违约行为有通过反不正当竞争法调整的必要。然而,目前司法实践中对于引诱违约行为是否构成不正当竞争并没有形成明确、统一的标准。在通常情况下,将引诱违约行为纳入反不正当竞争法调整只能适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款。在适用一般条款的过程中,单纯从引诱违约造成损害不能当然得出该行为具有不正当性的结论,更应当考虑该行为本身是否不正当。而行为本身的不正当性可以从引诱违约的表现形式、方式、目的、对象、是否违反特定义务等方面来进行综合判断。

反不正当竞争法中一般条款适用问题研究

反不正当竞争法的一般条款指的是我国《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条,经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德,主要用于法律没有涵盖的不正当竞争行为^([1])。新修订后的法条增加了“互联网条款”,来针对网络环境中的不正当竞争。但是其在适用时存在许多问题,例如竞争关系的定义不明、不正当性的认定标准不一,都会导致认定不正当竞争行为存在偏差,致使不正当竞争案件的裁判出现问题。因此,为了真正落实反不正当竞争法的目的^([2]),应当规范不正当竞争行为的标准,严格适用一般条款,防止过度滥用,借鉴德国的案例群制度,为后续案件的审理提供参考。

网络广告屏蔽行为不正当竞争司法实证研究

互联网行业的蓬勃发展催生了很多新技术,网络广告屏蔽技术就是其中之一。网络广告屏蔽技术凭借其出色的功能体验,广受用户好评,却也引发了互联网企业间诸多纷争。本文通过对网络广告屏蔽类案件进行实证研究,发现司法实践中存在正当性认定标准泛道德化,多元价值实质性保护的弱化,过度保护商业模式等一系列问题,对此本文尝试有针对性地提出相应的对策。

论贿赂犯罪中的利益要件

利益要件是我国刑法关于贿赂犯罪构成中独具特色的规定。从与德日立法的比较来看,我国刑法中的利益要件扮演着德日刑法中职务要件的职能,是反映权钱交易本质的核心要件,但以利益要件替代职务要件的规定方式使我国刑法偏离了通过行为模式本身反映犯罪本质的轨道,对犯罪本质的揭示和犯罪构成的解释颇费周折。利益要件最突出的特征是不平衡性,表现为利益要件的设置造成了贿赂犯罪对合性的严重失衡,无法对贿赂犯罪实现标本兼治。利益要件的不正当性,即谋取行为作为客观方面内容本身所反映出的权钱交易特征和利益要件中利益的不正当属性。

美国反补贴调查中的“不利可得事实”规则评析

"可获得事实"的"不利推定"是美国在反补贴调查程序中常用的一种调查手段,在美国对我国反补贴调查案件中,美国调查机关频繁使用不利可得事实规则,严重损害了我国出口厂商的利益。本文通过对美国联邦法律及WTO中有关不利可得事实的规定的考察,同时结合美国对我国反补贴调查实践,分析了不利推定的本质和根源,指出了美国调查机关任意使用不利可得事实规则的不正当性。

论侵权责任构成要件“违法性”之伪

侵权法中,违法性学说的发展最终让耶林眼中的"客观违法"要件走入了绝境,这是违法性学说的必然结果,也是对《法国民法典》第1382条中"faute"的误解的必然结果。"faute"包含两个核心内容即主观否定性评价与客观否定性评价,主观否定性评价是过错,而客观否定性评价是不正当性而不是违法性。侵权法中的违法性要件是个伪命题,违法性并非民事侵权责任构成要件。

浅谈续写行为的性质——兼谈著作权法的完善

'任何人不能基于自己的过错获得利益。'根据这条古老的法谚,擅自对他们的作品进行续写(以下称续写行为)所产生的'作品'(以下称后续作品),能否受著作权法保护,在很大程度上取决于如何认定续写行为的性质。对此本文拟作初步的探讨。一、续写行为是否构成侵权行为续写行为是否构成侵权,这其实是一个寻找请求权基础的问题。

美国对华反补贴案中AFA规则的应用及应对策略

不利可得事实原则(简称"AFA规则")是美国商务部在反补贴反倾销案件常使用的一种调查方法,是美国进行贸易救济和贸易保护的一种有效方式。近十年来,随着美国对华双反案件的增多,如何应对美国对华适用的AFA规则,也就成为保护我国出口商利益和国家利益的有效手段。本文通过对2006年至今商务部对华反补贴案例的探讨,分析美国对华反补贴案件裁定中AFA规则的运用,指出美国裁定的不合理性,进而提出我国企业的应对策略。

新修订《反不正当竞争法》“遵守法律原则”的限缩解释——以德国法为参照

我国新修订的《反不正当竞争法》在第2条第1款中新增的"遵守法律原则"须进行限缩解释。若是将其解释为保护经营者合法权益的法律,有可能与一般条款适用的其他要件和原则相抵触,并与权益受损这一事实要件相混淆。对比德国《反不正当竞争法》中的违法行为条款,其目的在于将违反反不正当竞争法以外的其他市场规制法律所调整的行为纳入反不正当竞争法体系,以确保权益受损的市场参与者能够获得私力救济。为适应反不正当竞争法目标多元化、更强调竞争保护功能、不正当性标准更立体的现代化趋势,我国应将"遵守法律原则"限缩解释为遵守与市场行为规制相关的法律,并将其作为不正当性判断的标准之一。

论网络环境中适用反不正当竞争法一般条款的“三要件”——以大众点评网诉百度不正当竞争案为切入点

互联网背景下,由于网络具有超越时空、开放共享和交互等特性,市场主体违反诚信和公平竞争的行为方式和行为业态更加多元,它的竞争业态已经不再是法律明文规定的业态,司法实践中越来越多的当事人需要通过反不正当竞争法中第二条一般条款来寻求救济。但对于一般条款的具体适用,目前并无统一的可操作的实施标准。本文从大众点评网诉百度不正当竞争纠纷案出发,认定在对一般条款进行适用时,应结合个案,对"竞争关系""行为不正当性""实质性损害"三要件进行具体分析,在利益平衡的基础上,对内容信息权利人给予合理救济。

互联网新型不正当竞争行为类型化分析——结合《反不正当竞争法》第12条

《反不正当竞争法》于2017年11月4日审议通过,其中增设第12条关于互联网领域妨碍、破坏市场竞争的行为。网络不正当竞争行为之认定应当把握竞争关系与不正当性这两大关键要素,以'利益'为核心判断竞争关系,不正当性之判断应转至'市场效果'角度,第12条中的行为分类及兜底条款在司法解释适用中应涵盖侵犯信息网络传播权行为、干扰网络关键词行为、广告屏蔽、流量劫持等新型不正当竞争行为、市场替代行为等新型搭便车行为、不当数据抓取行为等不正当竞争行为,以适应竞争手段与竞争方式的多样化形态,弥补人工智能与大数据时代下的规制缺失。

被钱财操纵的傀儡

“收受了别人的财物,甘心为他做事,活像被钱财操纵的倪。”这是有着27年公安生涯的黎露落马后的反思。广西苍梧县纪委监委通报指出,黎任职期间“违规选拔任用干部;借用管理和服务对象的钱款;婚姻存续期间多次与异性发生不正当性关系;贪污国有企业公款90万元;收受好处费共319万元”。