假想防卫中故意的阻却路径检讨

假想防卫中,针对故意整体判断以何者为准的核心分歧,不法阶层的前置判断已抢占主导,甚至尝试通过否定责任故意本身来排挤责任阶层的后置判断。但前置判断的路径并不融贯,不法故意说对“飞镖现象”的解释存在逻辑漏洞,对故意认识内容存在阶层性混淆,在法理层面欠缺规则适用条件,未能贯彻客观主义。应将视野转回失势的后置判断路径,在教义学和语学上能够证立责任故意的体系性地位,且可与我国实体法恰当衔接,“故意+过失”结构是将处于整体判断内部的“事实性判断+规范性判断”以阶段化明晰的结果。司法实践中,责任故意绝大多数情况下可由不法故意推定,仅需考虑假想防卫等例外情形,故考察是否存在对正当事由的误认即为已足。

主观违法要素的论争及体系定位

针对“违法性的判断对象能否包括主观要素”这一问题,目前存在三种不同的立场,即主观违法要素全面否定论、例外肯定论和全面肯定论。全面否定论和例外肯定论存在诸多不足之处,不能很好地完成违法性认定的任务。全面肯定论符合违法性的内涵和功能,其不仅可以避免将没有预见可能性的情形宣布为违法,而且有利于违法性的准确认定。违法在于确定行为人做了什么事,责任在于确定是否可以对行为人所做之事予以谴责。违法事实在责任阶段都具有对应的责难性,既无必要也不应该单独地将主观内在的违法事实作为责任要素。单纯责任故意、过失说和双重故意、过失说对故意、过失的体系性安排均不合理,在全面赞成主观违法要素的前提下,单纯不法故意、过失说应得到提倡。

刑法中假想正当化的责任效果:法律效果转用之责任说的辨析、质疑及回应

假想正当化并非排除不法事由,它只可在责任层面获得宽宥或被责难。接纳此种责任效果的诸方案中,法律效果转用之责任说乃是较妥适的选择。与之相仿的责任(非难)故意阻却说将对正当化事由的前提事实的认识等同于缺乏非难性的评价,混淆了评价的对象和对对象的评价。法律效果转用之责任说纵然面临"过失犯中不可包含责任故意"、"误认正当化前提事实不必然缺乏法敌对意思"和"缺乏体系上的固定位置"等质疑,但是,这些质疑要么误解了犯罪类型和责任的概念、陷入了不当设例的怪圈,要么忽视了针对容许规范的材料的认识与违法性认识二者之间的区分。这些质疑的产生受制于其预设的立场,为解决体系间的舛忤,应当切实地考察构成要件的语义和扩大比较研究的视野。