不真正不作为犯处罚路径的本土化建构

对于不真正不作为犯的处罚,大陆法系国家普遍采取了不罚主义、不减主义及可减主义。而我国并未对不真正不作为犯的处罚路径作出规定,在司法实践中造成了处置上的混乱,因而必须探索出处罚不真正不作为犯的本土化路径。需要指出的是,不罚主义在逻辑上不能自洽,且未能准确理解不真正不作为犯的成立要件及其本质,不减主义则未能准确把握等值性的内涵。而可减主义不仅符合我国的实践需求,而且存在扎实的法理基础,因而较为合理。我国应当通过在司法解释中设置等值性标准及减轻处罚情节的方式来贯彻实施可减主义,以建构处罚不真正不作为犯的本土化路径。

不真正不作为犯之等价性理论否定

不真正不作为犯的等价性理论在整个不真正不作为犯理论中有着举足轻重的地位和作用。等价性理论的产生与其初创期凤靡于法学界的罪刑法定理念、学界对不真正不作为犯规范结构的特有理解以及德、日刑法理论惯行的犯罪论体系密切相关。在阐述罪刑法定理念的时代嬗变与交替、解开不真正不作为犯的规范迷失与悖论以及揭示大陆法系三阶层犯罪论体系的错谬之后,不真正不作为犯的等价性理论也就唯有被否弃之命运。

不真正不作为犯等价性否定论

不真正不作为犯的等价性理论在提出根据上存在缺陷。和作为共用一个法律条文,并不意味着要等价。解决不真正不作为犯与明确性原则相冲突的问题,非等价性理论力所能及。在内容上,从主观方面判断等价性只具有学说史价值;在客观说中,原因设定理论无法正确界定不作为的成立范围,同等的危险说不能形成等价的标准,综合判断理论混淆了等价性和可罚性,排他的法益支配说的错误与同等的危险说类似;主客观综合判断说并没有脱离客观说的窠臼。在具体的案例中,不论是罪与非罪还是此罪和彼罪的判断,等价性均无用武之地。

不真正不作为犯的立法化思考

从理论与实践来看,处罚不真正不作为犯没有问题。然而,我国刑法立法从来没有处罚不真正不作为犯的明文规范,只有处罚真正不作为犯的规范,这就产生了对不真正不作为犯的处罚可能背离罪刑法定原则的疑问。借鉴日本刑法相关规范,在我国刑法中设立"保护责任者遗弃罪",以此为载体将不真正不作为犯纳入刑法规范,实现不真正不作为犯的立法化。这将是缓解处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则冲突的比较妥当的方式。

不真正不作为犯的等价性问题研究

不真正不作为犯的等价性判断是不真正不作为犯是否成立的关键性问题。等价性的判断应当在犯罪构成符合性阶段,把等价性作为犯罪构成客观方面的独立要素。具体判断时,必须证明不作为行为和作为犯罪导致法益受害的机制虽然不同,但对法益受害所起的作用和效果相当。判断不作为与作为犯罪的客观方面如何才能等价,可以把导致法益受害的原因分为两大类,第一类是第三人实施的作为犯罪引起、决定着法益的受害,不履行该义务的不作为对法益的受害所起的作用不可能和作为犯罪的实行犯相提并论。第二类是第三人实施的作为犯罪之外的其他因素如被害人的故意或过失的行为、第三人的不作为行为以及行为人的先行行为等合乎情理地引起、决定着法益受害的过程和结果。

论过失不真正不作为犯构成要件一体化

由于理论上认为不真正不作为犯和过失犯属于开放的构成要件,加之我国刑法理论对犯罪认定没有顺序性的考察方式,因此,司法实践中在遇到过失不真正不作为犯时认定负担过重。表现在实践中,有时只认定过失犯,有时只认定不真正不作为犯。为了解决此问题,可以将过失犯和不真正不作为犯的构成要件进行同类合并,如将作为义务和客观的注意义务合并,客观作为能力与客观注意能力合并等,以图建立统一的过失不真正不作为犯的犯罪构成体系,减轻司法认定的负担。

不真正不作为犯的实行行为研究

不真正不作为犯的实行行为具有特殊性,对其实行行为的认定应当考察其等价性。对于等价性的判断应从作为义务以外具体地考察不作为对法益侵害的现实支配关系,即不作为者对于原有危险的因果利用是决定性的和唯一性的;不作为者实施了一定的行为,对法益侵害的结果进行了排他性的支配,使得他人的支配不可能。不真正不作为犯完全可能成立未遂,对此不应当简单地予以否定,对不真正不作为犯的"着手"应当联系作为义务予以具体的认定。

析不真正不作为犯的概念

在不作为犯理论中,不真正不作为犯的概念存在诸多争议,而这又直接影响到对其他相关问题的深入研究,因而有必要对不真正不作为犯的概念进行厘清。从行为方式上对不真正不作为犯进行定义存在诸多弊端,应从实质意义上对其予以定义,并与真正不作为犯划清界限。

论不真正不作为犯之故意要素

从德日刑法理论和司法判例的角度看,不真正不作为犯的故意中的认识要素和意志要素不仅应当存在,而且应当具备独自的内涵。不真正不作为的直接故意是指,行为人明知构成要件事实必然发生,且认识到自己居于保证人地位、保证人义务,在待修复的法益对不作为人具有高度的依赖性,行为人不作为甚至排除他人介入的可能;相反,行为人明知或预见到了构成要件事实的发生的可能性,且待修复的法益对不作为人不具有高度依赖性,行为人放任构成要件事实的发生,就是间接故意。

从实质法义务说到保证人说——兼论不真正不作为犯的发展方向

实质法义务说从刑法的独立性入手,开启了从实定法以外的角度探求处罚不真正不作为犯的根据的方向,为不真正不作为犯理论研究的独立化和实质化倾向奠定了基础。保证人说借助"保证人地位"这一概念,一方面将作为义务纳入构成要件之中,克服了实质法义务说在体系上面临的难题;另一方面又坚持并发展了不作为理论的实质化运动。保证人说并不是扩充原有的形式义务,而是从实质意义上重新树立作为义务的根据。发展能够统一解释所有保证人地位的实质法理根据,再就此根据演绎出具体规则,确定保证人义务的边界,是不真正不作为犯的理论发展方向。

论不真正不作为犯作为义务的法定性

在不真正不作为犯中,作为义务来源和作为义务没有被严格区分,导致作为义务来源理论的自相矛盾、作为义务的实质判断标准得不到发展。作为义务的法定不是指法律的规定,而是指刑法的规定。由于刑法无法对所有的作为义务进行规定,作为义务的法定性只能从法律的精神来理解,通过刑法解释来实现,故道德义务可以是作为义务的来源。

不真正不作为犯故意中的认识要素解析

基于开放的构成要件的立场,在绝大多数情况下,保证人的义务、不作为因果关系(行为犯除外)、不作为本身(不要求进行等价值性的判断)、行为可能性等均可以解释为不真正不作为犯之构成要件涵盖的内容,是成立故意时所要认识的内容。

不真正不作为犯处罚范围实证研究——以100份判决书为样本

不真正不作为犯处罚范围不明确的问题,可通过遗弃致人死亡案例进行分析。现有研究侧重理论,支配理论与等价性理论是核心,但对实践关注不够。通过对实践情况与不真正不作为理论进行契合度分析,发现支配理论虽分歧较大,但实践中有过半案例的评价与其原理一致;等价性理论与实践契合度低,应做进一步解释,避免不真正不作为犯处罚范围扩张。对此,应采用行为等价理论,从行为程度确定作为义务的内容,从行为性质确定作为义务的主体。

不真正不作为犯概说

不真正不作为犯是不作为犯的核心问题,它在理论上和实践中都具有非常重大的意义,有必要对之进行深入研究。本文阐述了不真正不作为犯的概念、性质和成立要件三个问题,以望有助于不真正不作为犯之立法能日臻完善。

论过失不真正不作为犯构成要件一体化

由于理论上认为不真正不作为犯和过失犯是在开放的构成要件下,加之我国刑法理论对犯罪认定没有顺序性的考察方式,因此,司法实践中在遇到过失不真正不作为犯时认定负担过重。表现为在实践中,有时只认定过失犯,有时只认定不真正不作为犯。为了解决此问题,将过失犯和不真正不作为犯的构成要件进行合并同类,如将作为义务和客观的注意义务合并,客观作为能力与客观注意能力合并等,以图建立统一的过失不真正不作为犯的犯罪构成体系,减少司法认定的负担。

不真正不作为犯之作为义务论

由于形式的作为义务来源具有框架性和相对明确性的特点,但灵活性程度不够,而实质化则正好相反,容易导致处罚扩张。我国限定形式的作为义务有三:侵害刑法法益的法律、法令行为;自愿将危险置于自己支配之下的法律行为;先于不作为引起具体、现实的危险的行为。

浅论不真正不作为犯立法

当前对不真正不作为犯的研究无论从理论上还是从实践中都显得十分薄弱 ,原因固然很多 ,但其中最重要的一条便是 ,刑法中对于不真正不作为犯的内容及成立条件未作明文规定。本文在阐述国外有关规定的基础上 ,提出了自己对刑法修改的大胆构想 ,即从刑法总则和刑法分则两个方面进行不真正不作为犯立法。

论不真正不作为犯之“作为义务”

不真正不作为犯的问题 ,历来就有“未解之题”和“最难且未令人满意地解决的难题”之称。不真正不作为犯是开放的构成要件 ,它的构成要件的行为是违反作为义务的不作为 ,但是该作为义务的内容及范围并不明确 ,在认定时需要法官予以补充 ,在实际应用时有许多疑问。作为义务是不作为犯罪的核心 ,反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。随着社会不作为事件的不断发生 ,迫切需要对不真正不作为犯的“作为义务”

不真正不作为犯的认定——以一则案例切入

保证人地位是实质的作为义务判断的必备要件,其分为保护型保证人和监护型保证人两类,其性质与类别为众多理论所支撑。在"医师妻子乳癌案"中,医师丈夫无疑具备保证人地位,且保证人地位具有相当的特殊性,其保证人地位的产生时间在案情的不同阶段也有所不同。在此基础上,丈夫的不作为行为还具备与作为行为的等价性。等价性的判断应该采取主客观相结合的标准,需要满足存在法益侵害的危险、法益对行为人具有依赖性以及行为人在阻断危险的过程中处于排他性支配地位三个条件。由于丈夫还具有作为能力,却不让患病妻子得到有效救治,行为人最终构成不真正不作为犯。

刑法解释论与不真正不作为犯

不真正不作为犯的问题是刑法解释论上的难点之一。不真正不作为犯问题的核心在于如何解决存在构造存有差异的作为与不作为的等置问题。因为不真正不作为犯的处罚是否违反罪刑法定主义,是与等置问题的解决息息相关的。作为解决等置问题的基准,本文提出了构成要件等价值性理论,要求不作为者必须是由于故意或过失而设定了引发结果发生的原因。有了这样的原因设定,不作为犯就具有与作为犯同样的存在构造,二者之间存在的构造上的鸿沟可得以逾越,从而解决了等置问题。因此,在构成要件等价值性框架内对不真正不作为犯的处罚是不违反罪刑法定主义的。