法益论的现代困境及其宪法化改造

法益论面临现代困境的根本原因在于不重视法益论的宪法根据。法益论的功能不仅在于回答什么是刑法保护的法益,更在于回答什么不是刑法保护的法益。这说明不能仅从本体论视角建构先法性法益,而是更加需要重视法益论的宪法根据,明晰法益论与宪法中关于公民基本权利关联的法理,从规范论视角建构与宪法融通的法益概念,使其在避免刑法从法益侵害向法益侵害危险退让、以价值理性取代目的理性、从“法治国家的基本权利保障”过渡到“社会国家的社会秩序形塑”上发挥重要作用。现代刑法强调犯罪设定或犯罪认定以保护法益为实质根据,这需要把刑法所保护的法益与宪法中关于公民基本权利的规定关联起来,重视合宪性解释的实践。刑法不可以把属于公民基本权利的行为规定或解释为犯罪,这种合宪性解释是体系解释的应有之义。

论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定

实质的法益概念所要达到的目的,是向立法者提供刑罚处罚的合法界限,因而具有批判立法的机能:一方面,应当根据实质的法益概念检视已有的犯罪构成要件,废止没有保护法益的犯罪;另一方面,需要根据实质的法益概念,提出增设新罪的构成要件的合理要求。实质的法益概念既具有社会根据,也具有宪法根据,因而对刑事立法者产生宪法性的规制作用。实质的法益概念与形式的法益概念的内容相同,并非对立,因而完全可以并存,只要承认形式的法益概念就应当承认实质的法益概念;实质的法益概念具有经验的实在性,是比例原则的适用前提,而且按照比例原则进行的具体审查,不可能离开法益概念与法益衡量;比例原则本身不可能独立确定刑罚处罚的合法界限,因而不可能取代实质的法益概念;实质的法益概念并不违反民主主义,反而符合民主主义的实质要求。