比较视阈下RCEP对东道国规制权的表达

处于重大转型的国际投资规则正经历着东道国规制权和外国投资者利益保护的再平衡。新一代大型国际投资和贸易协定是这一再平衡进程的重要推手和载体。2020年11月,RCEP的签署不仅标志着全球最大自由贸易区的开启,也是这一再平衡进程的重要节点。本文以RCEP文本为研究对象,从投资保护条款、投资准入条款、例外条款和争端解决条款等方面,在横向上比较分析RCEP及相关国家在国际投资协定中的立场,尤其是中国的缔约实践,在纵向上考察RCEP和国际投资规则的晚近嬗变趋势,研究RCEP投资规则在东道国规制权表达方面的特点,力求揭示中国在这一方面的立场变迁和因应。

析《美墨加协定》之ISDS机制的改革——以东道国规制权为视角

2018年11月30日,美国、加拿大、墨西哥三国首脑在G20峰会上签署此前达成的《美墨加协定》以替代《北美自由贸易协定》(NAFTA)。新的协定对投资章节作出了修改,包括对NAFTA项下ISDS机制的改革。各国从本国规制权的利益考量出发,针对三国相互之间的投资争端解决方式,采取了àlacarte方式,以两种截然不同的路径对东道国规制权这一问题作出回应:其一是用东道国当地救济替代传统的ISDS机制;其二是对传统的ISDS机制进行改革以适应维护规制权的需要。这种立法技术上的创新使得《美墨加协定》能够有效地兼顾各方需求,因时度势,而并不是一味牺牲东道国规制权以换取对投资者利益不受限的保护。

晚近国际投资协定对东道国规制权的保障及中国实践

为了实现投资保护和东道国公共利益的平衡,晚近的投资条约通过多种方式保护或加强东道国的规制权。CETA、CPTPP及RCEP均在序言或正文中明确确认了东道国的规制权,并通过对公平公正待遇、间接征收及非歧视待遇条款等的补充或澄清,以避免投资仲裁庭任意扩大解释,损害东道国的规制权。就中国近十年内所签订的投资协定而言,加强东道国规制权的条款已初步呈现,但是仍存在不少问题,主要体现为:方式单一,实体条款不够具体细致,且未形成一致的条约实践。建议中国在未来缔结或修订投资协定时,在协定序言中明确确认国家规制权;在投资协定正文中引入正式的规制权条款;采取明确列举待遇要素的方式对公平公正条款进行限定;明确间接征收条款下的“极其特殊的情况”的含义;纳入一般例外条款,明确其保护目标和适用条件。

《能源宪章条约》对可再生能源投资的规制研究

实现碳峰值、碳中和已成为当前全球应对气候变化的基本诉求。为实现这一诉求,扩大可再生能源的国际投资变得愈加紧迫。然而,《能源宪章条约》在促进与保护可再生能源投资方面却不尽如人意。相关实践表明,其投资规则不仅侵蚀了东道国的规制权,不利于其规制可再生能源行业,而且其争端解决机制也易被投资者用做索赔的便捷工具。是以,未来的《能源宪章条约》改革,应积极利用其"现代化进程"谈判,重塑投资规则,改进其争端解决机制与仲裁机构之间的协同,从而适应可再生能源发展的勃兴之势。就中国而言,一方面,应积极参与到能源宪章组织的现代化进程谈判中,不断输出中国立场与方案,审慎考虑加入《能源宪章条约》;另一方面,也不应拘泥于《能源宪章条约》,而是要充分利用中国可再生能源发展的全球领先地位,积极主动地参与到全球能源秩序重构中。

裁判者信任困境与国际投资争端解决机制的信任塑造

以裁判者的信任困境为代表,国际投资争端解决机制的信任塑造难题由来已久。从国内法院法官到国际投资仲裁员,裁判者依然面临独立性、代表性以及专业性方面的质疑,并形成了有关仲裁员行为规范、利益冲突规则、遴选机制完善,裁判者任命机制变革,以及裁判者裁判权与东道国规制权关系协调的不同改革路径。这些改革是国际投资治理范式转变的一部分,背后是国际投资治理的控制之争。虽然在中欧双边层面,我国对欧盟投资法庭模式具备让步的空间,但在多边和更广泛的双边层面,我国应采取平衡化的立场,警惕裁判者任命权转移可能带来的过度政治化风险,在裁判权与规制权的协调中防止规制权被滥用,并可以考虑采用独立第三方机构主导的强制仲裁员名册制度以及上诉机构成员选任机制。

国际投资仲裁东道国行为“禁止专断性”标准适用探究

在近年来的国际投资仲裁案件中,有些投资者根据国际投资条约主张东道国的行为是“专断性的”,由此形成了“禁止专断性”标准。然而在实际适用这一标准的过程中,存在国际投资协定条款规定不统一和仲裁庭阐述不一致的问题。对此,国际投资仲裁庭积极尝试明晰“禁止专断性”标准的要素,包括以“公共利益”与“控制力度”说明合理性要素、以“真实目的”表达非偏见要素、以“正当程序原则”限定东道国行为。随着我国在国际投资争议解决中的参与度不断提高,我方应当在维权申诉中积极利用各类标准主张权利,在应诉中积极争取对我方有利的证明依据,并应在今后对外签署的国际投资条约中保持用语协调,重视行政措施的合法合理性,促进我国实现对外开放与“走出去”的进一步升级转型。

欧盟TTIP投资章新设国际投资法庭制度探究

欧盟在TTIP投资章提出设立国际投资法庭的设想,其设立宗旨在于解决ICSID仲裁机制长久以来面临的"正当性危机",并推进与美国之间的TTIP谈判。从制度内容来看,投资法庭体系内含上诉机制、明确规定东道国的规制权、设立高标准的法官行为准则和透明度要求,是对现行投资仲裁制度的一次实质性变革。