严格规则主义及其对中国宪政之影响

严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念 ,我们必须克服它对宪政的消极影响 ,包括 :宪法规范重实体轻程序 ,宪法实施依靠外在强制与监督 ,宪法被排除在司法领域之外 。

严格规则主义是法治建设的首要任务

严格规则主义是法治建设的首要任务西北政法学院葛洪义教授对严格规则主义的责难虽然有诸多难以驳辩的借口支持，但它如此迅猛地出现于一个法治刚刚起步且举国上下对法治寄以厚望的时期和国家，则是人们始料未及的。规则是社会生活的产物，又规范社会生活，但人们又不应该...

穿越法律“花环”背后的无奈——自由裁量与严格规则之衡平

法律具有彰显正义、公平等基本社会价值的进步意义,然而在实施过程中易渗入人的主观非理性因素。司法领域中,自由裁量权作为对严格规则的补充,能有效克服司法僵化,使法官得以在尊重立法原意的基础上作出符合现实的判决,有助于法律社会效果的充分实现。同时,为保障司法自由裁量权的正确行使,应从提高法院系统人才素质、完善立法、保障司法独立并加强内部和外部的监督职能三个方面着手予以完善。

无奈之法律与法律之无奈——严格规则与自由裁量的法哲学思考

文章从法哲学的角度,对法律产生的内在原因及其缺陷,进行了较为独特的分析。文章认为,法律的产生是人类社会从自由裁量向严格规则的过渡,而法律的非至上性又迫使人类社会由严格规则向自由裁量进行某种归复,两个过程都显得极为无奈,前者导源于人性之恶,后者则产生于法律之恶。

矛盾与协调:自由裁量还是严格规则

正确处理自由裁量和严格规则的关系在法官审判的实践中是极其重要的。从二者矛盾的产生原因出发,深入探讨法官应如何在司法实践中处理好二者之间的矛盾关系,以使二者相协调,可以最大限度地实现司法正义。

严格规则主义的局限性与法官因素的彰显——对现实主义法学的解读与发挥

作为现实主义法学的代表人物,弗兰克提出了法律不确定性和事实怀疑论两大学说。事实上,在纷繁的法律现象中,我们确实可以发现规则的不确定性、规则与目的的经常背离以及案件事实的难以捕捉。这些因素,都为严格规则主义提出了一道歌德巴赫猜想式的难题。于是,法官的司法自由裁量在司法实践中的重大作用得以彰显,而具备专业素养和职业伦理的法官对法治的介入显然不会重归人治的泥潭。

论严格排除非法证据规则下的有效辩护

严格排除非法证据规则的出台,为排除非法证据辩护带来了良好的司法环境,我国虽没有正式确立有效辩护的规定,但是引入有效辩护理念有利于辩护律师恪尽职守,充分保障非法取证案件中被告人的权利救济。严格排除非法证据新规则申明了律师进一步可辩护的范围,中国司法理论与实践的不断完善证明我国确有引入有效辩护理论的必要,辩护律师应协调当事人和法院做好配合工作,在具体排除非法证据程序中实现有效辩护。

“原则+例外+动态”:虚拟财产侵权纠纷举证责任分配规则的建构

在虚拟财产侵权纠纷中,举证责任分配规则的不确定性导致司法实践中出现很多同案不同判的情形。严格规则主义、法官自由裁量说、危险领域说在虚拟财产侵权纠纷的举证责任分配领域呈现出不同的态势,若仅以某项单一规则作为举证责任分配的依据远不足以解决现实审判中遇到的各类问题。为解决同案不同判的问题,应当在严格规则主义下讨论举证责任分配的基本规则,而后根据虚拟财产侵权纠纷之特性,分析举证责任分配中可能运用的特殊规则,最后对严格规则主义与特殊规则在审判中的动态调整予以明晰,建构"原则+例外+动态"三重模式的虚拟财产侵权纠纷举证责任分配规则。

服务型政府对规则之治的挑战及其出路

长期以来,依靠严格的规则约束政府已成为实现行政法治的当然路径。但当代政府的行为却对此提出了各种挑战,正是这些挑战催生了服务型政府,而服务型政府又为法律目的在行政法治中占据核心地位提供了契机。从此,行政法治呈现出了一种崭新的面貌。

国际体育仲裁院仲裁规则的更新与重塑——以反兴奋剂部门为视角

现代体育的蓬勃发展似乎与兴奋剂的蔓延呈正相关关系,2016年全球体育界的两件大事即为里约奥运会的举行和俄罗斯兴奋剂事件的持续发酵。虽然目前对于俄罗斯兴奋剂事件尚无定论,但加强对兴奋剂违规行为的打击力度早已是共识,其中,对兴奋剂纠纷解决机制的改良实为重要一环。国际体育仲裁院体系下反兴奋剂部门的设立,在一定程度上突破了传统兴奋剂管控体系的固化模式。针对ADD兴奋剂纠纷一审仲裁机构的定位,《ADD仲裁规则》在制度设计上予以了细化,同时强化了对实体正义和程序正义的双元追求,扩充了程序扶助制度以保障弱势当事人之正当权益。虽然《ADD仲裁规则》依然对严格责任规则采固守之态,但我国可辅以比例原则予以妥适适用。在制度构建上,我国应突破兴奋剂仲裁程序的固有路径,从多维度保障运动员的正当权益,以实现程序正义和实体正义。

美国反垄断法规制限制竞争协议的两大规则研究

限制竞争协议通常具有反竞争效果,因此需对其进行规制。美国反垄断法规制限制竞争协议的方式有两种,即本身违法规则和合理规则。在这两种规则的适用过程中,又出现了新的变形——非严格本身违法规则和快速合理规则。而在这两个规则的理论研究上,也出现了两分法、三分法、目的分析法及极端举证责任分析法的争鸣。

诉讼法典要不要规定基本原则——以现行《民事诉讼法》为分析对象

从各主要国家的立法例考察,直接在法典中设专章或专门条文规定基本原则的不是主流做法。由于受苏联法律的影响,在法典的卷首规定基本原则成了新中国立法的定式,但事实上这是过高甚至误解了基本原则的功能。基本原则只具有指导立法的功能,不能承载规制诉讼主体的行为准则和司法准则的功能。同时,诉讼法典规定基本原则,与程序法定主义和严格规则主义相冲突;加大了立法成本和将来修改法典的难度;为最高司法机关制定司法解释提供了所谓的法律依据和空间;也把目前学界在基本原则上的重大分歧带进法典中去。因此,在利弊权衡之下,我国可以考虑将基本原则从法典中撤出作为其立法体例的另一种思路。

控制性详细规划行政“立法”的法理分析

《城乡规划法》明确了控制性详细规划在规划许可中的地位,但是并没有明确控制性详细规划就是法律文本。作为干预物权的控制性详细规划,如何处理物权保护与行政效率的矛盾是个亟待解决的问题。本文首先分析了控制性详细规划存在的问题,然后从宪法理论"公共目的、正当程序、合理补偿、法律保留"的角度,对规划权力中的严格规则和正当程序模式进行了讨论,提出对控制性详细规划应采用行政立法以及其在法制化方面应重视的问题。

从特别减轻到违宪审查——以许霆案为样本的分析

许霆案的初审判决,基本上是一个严格规则主义的判决。其之所以演变成为一个公共事件,完全是律师的专业运作、学者的推波助澜、民意的偏执率性对司法裁决共同夹击所致。本案的重审判决,在事实和定性不变的情况下,适用刑法第63条规定的特别减轻制度,将初审的量刑结果进行了大幅度的削减。这一做法虽然满足了民众的隐性期望,却损害了刑事法治的应有权威,更显现不受羁束的刑事自由裁量权的可怕威力。事实上,许霆案的症结,不在司法层面,而在立法层面。因此,求诸于刑法中的特别减刑制度,并不能为解决类似案件提供一个可行的方案。只有建立常规性的违宪审查制度,对刑事立法规范进行合宪性审查,才能彻底解决因"立法不公"而导致的"司法不公"问题。

行政法治与行政自由裁量权

法治在行政法领域体现为行政法治。行政法治与行政自由裁量权密切相关。严格规则主义否认行政自由裁量权的存在;机动法治主义主张政府除依法行政外还应机动灵活地处理行政事务,依法行政与行政自由裁量权二者相互补充。为了规制行政自由裁量权,我们应以法治原则限制其范围,设置合理的行政程序规则,建立健全事后监督机制。

不起诉裁量权制约机制的困境及重构

检察权的配置要以司法规律为圭臬,以权力制约、程序实体相统一等原则为指导,从具体制度上适当强化检察机关的法律监督权。针对检察官的不起诉裁量权,我国刑事诉讼法及相关司法解释设置了一系列的监督制约机制,以期能收到制衡之效。但这些制衡措施在实效性方面存在缺陷,有的也存在理论合理性方面的瑕疵。因此,需要在调整指导理念的基础上,对我国不起诉制约机制进行重构。民事执行检察监督是"监视"和"督正"的统一。在现行法中,检察院应当和可以采用纠正违法意见和其他法定方式对民事执行活动进行法律"督正"。新时期广大群众对司法机关化解社会矛盾、保障经济发展、维护社会稳定、维护公民权益的诉求十分强烈。检察机关应当积极延伸检察职能,构建以群众利益诉求为中心的矛盾化解机制。环境公益诉讼是指为保护公共环境利益,针对污染环境或者破坏生态的行为提起的诉讼。检察机关作为法律监督机关成为参与环境公益诉讼的当然主体,但是基于立法的缺陷,各地检察机关参与环境公益诉讼的模式不一,程序多元。有必要对当前检察机关参与环境公益诉讼的模式进行重新解读,从而建立一种统一的检察机关参与环境公益诉讼模式。检察建议是人民检察院履行诉讼监督职责和参与社会治安综合治理的一种形式。检察建议工作机制的建立,与其立法化问题一样,应当区分为诉讼监督类与非诉讼监督类两种情形分别进行研究,不同类型的检察建议配置不同的制度规范。

宪政与行政法治——现代正当程序法治模式的确立

宪政建设应该以行政法治为核心 ,行政法治又有严格规则模式和正当程序模式之别。以程序法与实体法的关系为切入点 ,并结合对行政法的历史发展轨迹的分析 ,认为传统行政法治的危机实质上是实体行政法的危机 。

试论我国刑事审判认证模式

世界法制史上先后出现了三种刑事审判认证模式,其中法定认证、自由认证分别演进为英美法系的严格规则主义和大陆法系的自由裁量主义。两大法系刑事审判认证模式各有优缺点,并呈现相互结合的发展趋势。我国现行的刑事审判认证模式为完全自由主义认证模式,但其问题也是十分明显的。所以,我国应当选择严格规则主义和自由裁量主义相结合的刑事审判认证模式,并完善相关的配套制度。