黑格尔行为概念的困境及克服——“有意性”及“回避可能性论”的刑法哲学意义

黑格尔将'行为'界定为主观、道德意志的外在表现,即'行为'应当是'有意'的。受此影响,刑法学界的黑格尔学派将行为表述为'具备责任能力的人在意志支配下实施的举动'。这种行为论在促进间接正犯论发展的同时也导致了'处罚的漏洞'。李斯特以降的行为论实际上都是在坚持'有意性'的同时修正黑格尔学派行为论。但在说明过失犯以及不作为犯的'有意性'方面,各种行为论都遭遇了不同方式的困境,也都在谋求某种方式的突破。近年来兴起的'否定的行为概念'('个人的回避可能性论')试图以'回避可能性'取代'有意性'来说明行为的本质属性。虽然该理论尚未成为德日刑法学的通说,但在统合作为与不作为,说明过失犯的行为性等方面,该理论已经显现出了独特的优势。

“否定行为论”的内涵及意义

黑格尔的行为概念与拉德布鲁赫的"A与非A"公式曾是主导德日刑法学关于行为论研究的基本思路。但是,前者关于行为有意性的表述阻碍了关于行为本质属性的探讨,而后者造成了作为与不作为的难以统合。近年来兴起的否定行为论以"回避可能性"取代前者,以"非A与非A"公式取代后者,从而推动了行为论研究的深化,实现了从存在论的行为论研究向规范论的行为论研究的转变。否定行为论将"回避可能性"分为"结果的回避可能性"与"行为的回避可能性"两种类型,在做判断时,则进行具体的、个人式的认定。否定行为论在如下两个方面存在积极意义:1.使行为更好地发挥界限机能;2.分析不真正不作为犯的因果力。