信息处理者风险创设行为的规制路径研究

信息处理者在信息处理过程中可能创造出交往控制风险,当此种风险超越必要限度对信息主体造成不当干涉时,法律存在介入的必要。对于风险是否超越了必要限度的判断,应当以信息处理者是否履行了法定的作为义务或不作为义务为标准,信息处理者在处理过程中是否带有意欲影响他人决策的不当目的,并不构成风险异常性的判断标准。创设异常风险的行为具有违法性,构成对个人信息的侵权行为。但该行为所创设的异常风险难以纳入当前损害的概念之中,将风险作为损害有违损害的确定性与客观性,也将增加因果关系认定的难度与成本。因此,在立法论上,我国可尝试引入惩罚性赔偿制度,将交往控制风险作为判断惩罚性赔偿诸要件的要素或标准之一;在解释论上,法院可通过个别类推个人信息损害赔偿规则对信息主体的救济。

类推适用的法理基础与具体步骤

类推适用可以分为个别类推与总体类推。其法理基础在于法官需受制定法的价值判断的约束,并且相类似案件通常应作相同的处理。在具体步骤上,个别类推与总体类推并不完全相同。个别类推通常应当采取法律漏洞确认、类似规定寻找、相似性判断、法律效果转移适用四个步骤;相似性判断是其中最为核心的步骤。总体类推则应当采取法律漏洞确认、类似规定寻找、一般法律规范获取、一般法律规范适用四个步骤。总体类推需要获取一般法律规范的原因在于增强裁判的可接受性。获取一般法律规范的方法在于探求类似法律规定共通的规范意旨。在进行类推适用时,应当根据待决案件的具体情况,遵循科学合理的操作步骤,确保对类似法律规定的类推适用具有说服力。

法理在法律类推中的作用

在充满不确定性的社会背景下,法律类推可以法理为基础科学地延伸法律的逻辑,以填补法律漏洞.法理指具有客观性的规范目的或法律理由.法律类推包括"个别类推"与"整体类推".在"个别类推"中,法官需要诉诸法理来判断手头案件与特定法律条款所调整的标准案型之相似性.整体类推是从两个以上具有相似规范目的的法律条款中还原出法理(或一般法律原则),并将有关法理适用到手头案件中.之所以可以从法律规范中"还原"出法理,是因为法理是法律规范的基础.在法律类推中诉诸法理是构建"回应型审判"的应有之义,有助于法官在司法实践中回应社会公众对正义的追求,也有利于在"两大变局"中萃合人心和总摄众志.