论中外BITs在港澳特区的适用——以“谢业深案”和“世能案”为视角

在2007年的香港居民谢业深诉秘鲁政府投资仲裁案中,ICSID仲裁庭裁定1994年《中国-秘鲁BIT》适用于该案,曾引发各界对中外BITs能否适用于香港地区的热烈讨论。2015年,新加坡高等法院在另一起涉及中国澳门地区投资者的仲裁案件中,裁定1993年《中国-老挝BIT》不适用于澳门特别行政区。上述两案仲裁庭的裁决虽然有不同理由作为基础,但其最终结论的迥异表明,中外BITs能否适用于港澳地区问题仍悬而未决。究其原因,主要在于:(1)港澳地区的国内、国际法律地位本身具有复杂性;(2)《基本法》作为国内法层面的单边规定无法对抗BIT中的双方合意;(3)中外BITs措辞用语存在不足;(4)谢业深案仲裁庭有扩大解释之嫌;(5)澳门世能案中的双边解决模式存在不足。在中外BITs是否适用于港澳特区的问题上,不宜采取一刀切的方式,应通过双边协商途径实现与《基本法》规定的对接。

中外BIT在港澳特区的适用问题——以“谢业深案”和“世能案”为视角

高度自治的港澳特区享有一定的对外缔约权,由此产生了中央政府和港澳特区平行行使对外缔约权的情况。依据中国国内法相关规定,中央政府对外缔结的双边投资保护协定(以下简称“中外BIT”)不应当然适用于港澳特区,除非有特别规定。然而,香港“谢业深案”和澳门“世能案”中的仲裁庭忽视中国国内法,认定案件中的中外BIT适用于特区。其争议直接体现在对BIT的适用对象、“条约边界移动”、“关键日期”、“嗣后协定”等有关条约解释的问题。从国内层面来看,折射出中外BIT文本未明确对特区的具体适用,以及中国关于国际条约的适用缺乏统一标准;从国际层面来看,原因在于国际投资仲裁庭倾向保护投资者,优先适用国际法。这引发了一系列有关中外BIT在港澳特区适用的思考,须结合具体国情和国际现状,重新审视中外BIT的适用规则。

港澳投资者适用中外双边投资保护协定问题之探讨——以谢亚深案和世能公司案为视角

2007年谢亚深诉秘鲁政府案以及2015年澳门世能公司诉老挝政府仲裁案,均引发了中外双边投资保护协定能否适用于港澳特区的问题。尽管两案仲裁庭均持肯定的观点,但根据国际法关于条约的适用范围和条约解释原则的规定、中国国内法的规定以及中央政府的惯常做法,中央政府签署的双边投资保护协定不应适用于港澳特区。保护投资者利益的需求有可能促使中央政府考虑将有关的投资条约扩展适用于港澳特区,但适用的路径必须严格遵守基本法的规定,在基本法的轨道内进行。

中外双边投资协定中公共利益保护条款之立法设计

晚近以来,随着东道国有关公共利益保护措施引发的国际投资争端的大量增加以及国际投资仲裁实践中漠视公共利益现象的频发,凸显了现行双边投资协定(简称BIT)对公共利益保护之不足及在其中保护公共利益的重要性和迫切性。为此,联合国贸易和发展会议近年来不断警示各国重视BIT中的公共利益保护问题,美国、加拿大等发达国家在其最新的BIT范本中也开始规定有关公共利益保护条款。中国作为发展中的资本输入大国和世界第二大的BIT签订国,在今后的中外BIT中应重视公共利益保护问题,规定适当、有效的公共利益保护条款。