论检察机关“仅为被告人利益之抗诉”及其效力——兼与刘计划教授商榷

刘计划教授的论文《抗诉的效力与上诉不加刑原则的适用——基于余金平交通肇事案二审改判的分析》兼具理论高度和立法指导意义,然存在诸多理论的误区,应作一正本清源式的厘清。中国的检察机关是“维护国家利益和社会公共利益”的司法机关,而非仅代表政府的一般控诉机关,因此应有权提出“仅为被告人利益之抗诉”。这一制度设计具有更明显的优势,也符合国际发展趋势。在检察机关作出“仅为被告人利益之抗诉”的情况下,应适用上诉不加刑原则。从国家刑罚权的运行特点和运行逻辑而论,都不应将国家刑罚权完全等同于刑事审判权。如果检察机关认为原审判决已经充分实现罪刑相当而放弃抗诉时,法院就失去了对被告人加重科刑的权力,这是上诉不加刑原则的基本法理。从更宽泛的“诉之利益”重新审视我国检察机关的职能定位,检察机关应是超越控方身份藩篱的公共利益代表人,具有追求实质真实的客观义务,具体涵盖全面义务、关照义务和救济义务三方面。

抗诉的效力与上诉不加刑原则的适用——基于余金平交通肇事案二审改判的分析

基于抗诉的法律监督性质,我国刑事诉讼法未规定检察机关为被告人利益提起抗诉,即使抗诉客观上有利于被告人,目的也是为了保证法律的正确实施,不受上诉不加刑规定的限制。检察官上诉(抗诉)是否适用上诉不加刑原则,有日、德不同模式。在日本,检察官作为公共利益的代表人,负有请求正当适用法律的职责;上诉不加刑原则的适用前提,是被告人上诉或者辩方其他主体为了被告人利益上诉,检察官上诉即使客观上有利于被告人,也不属于"为被告人利益提出的上诉",上诉审法院改判不受限制。德国刑事诉讼法典则规定,检察官得为被告人利益上诉;仅由被告人,或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起上诉的,对于行为法律后果的刑罚种类及刑度上,不允许作不利于被告人的变更。我国与日本模式相同,是否改采德国模式,应由立法机关决定。