论第二阶段“危惧感说”

围绕过失犯的构造论,理论上涌现了诸多学说,后期学说的发展建立在对旧过失论的批判上,如今主要是修正旧过失论和新过失论之间的对立。隐藏在过失犯构造论背后的是违法性本质论问题,以违法性二元论为根基的第二阶段“危惧感说”是处于修正旧过失论和新过失论之间的一种学说。对于“危惧感说”理论上存在不少误解,事实上“危惧感说”致力于克服新过失论天生具有的缓和预见可能性程度的倾向。与最初的第一阶段“危惧感说”的进路不同,第二阶段“危惧感说”在坚持预见可能性的“结果回避义务关联性”的基础上,要求作为责任要素的预见可能性受到“法益关联性”的限制。在第二阶段“危惧感说”中,预见可能性既发挥“结果回避义务定立功能”,又发挥“主观归责功能”,故其定位分置于不法和罪责两个层面。其中,程度标准被缓和的只是作为不法要素的预见可能性,作为罪责要素的预见可能性由于坚持“法益关联性”,实际上与“具体预见可能性说”无太大差别。结果回避可能性有结果回避义务的履行可能性和回避措施有效性两重含义,前者是事前判断,划定“法的期待的主观界限”,后者是事后判断,划定“法的期待的客观界限”。在过失不作为犯中,关于结果回避义务与作为义务的区分问题,“事前的结果回避可能性”与“保证人地位”同样能发挥决定义务有无的“主体选别功能”,因此没有区分两者的必要。