不法归属视野下违法性认识的功能论证——兼论《刑法》第14条之规范解释

随着不法归属理论由客观转向主观,违法性认识也在犯罪故意规范化的过程中获得了不法归属的功能:一方面,其在宏观层面重新定义了行为不法归属的起点———即“禁止风险”的含义;另一方面,其在微观层面重新形塑了主观不法归属的核心要件———犯罪故意。立足于不法归属之上的故意说,既能合理解释教义学知识变化,也能正确回应学理对其的质疑。从我国《刑法》第14条的规定出发,结合本土刑法理论有关犯罪本质与犯罪构成关系的论述可以得出:我国刑法同样承认主观的不法归属理论,因此违法性认识也应是犯罪故意的要素。我国刑法犯罪故意中的违法性认识应是“刑事违法性认识”,在此基础上,在特定案件事实中应引入“刑法量的认识可能性”概念合理对行为人的刑事违法性认识进行推定。

论罪量的归属

在我国的犯罪论体系中,罪量应为构成要件要素。作为相应构成要件要素的主观反映,故意的认识内容也应当涵盖罪量赖以存在的基础事实。虽然都能带来法定刑的提升,但要注意加重犯与加重的行为类型之间的差异。与不存在未遂形态的加重犯不同,对于同一犯罪中的加重的行为类型,在量刑层面存在着就加重行为类型的未遂适用未遂犯规定的可能性。在此前提下,对责任刑的确定,可以从实行行为对法益造成的客观危险、行为人的主观认识内容两个方面进行处理。对于在同一犯罪客观构成要件范围内发生的意图实施轻行为类型却造成重行为类型结果的情况,可以在承认构成要件层面犯罪既遂的同时,在责任层面进一步判断是否存在轻行为类型的故意与重行为类型的过失的想象竞合等情形,通过法定刑升格、未遂犯规定的适用等实现量刑上的均衡。

故意概念的再定位——中国语境下“盖然性说”的展开

故意的认定仅仅需要考虑认识因素,并不需要考虑意志因素,意志因素以认识因素的具备为基础,并由认识因素推定,其本身只是一种量刑情节。故意的认识对象是实行行为、结果、因果关系等客观构成要件要素,认识程度需要达到具体的预见可能性,即认识到了实行行为侵犯法益的危险性以及因果关系的基本部分,过失犯仅需要具备抽象的预见可能性,可以从这一角度出发区分故意与过失。在故意的认定上,行为本身的危险性、行为导致结果发生的可能性、行为人认识到危险及结果发生的盖然性这三点组成了基本的判断结构。

不法是客观的,责任是主观的?——对当下归属理论的一种质疑

“不法是客观的,责任是主观的”之主张既无法合理应对“中立”帮助行为的可罚性问题以及行为人主观上存在特别认知的侵害情形,也不契合处罚不能犯未遂的司法现状。“先客观后主观”的审查顺序在自然科学上的合理基础不复存在,权利保障理念与不法的客观性间也不存在必然关联。客观优先的审查顺位的优势主要体现在程序法而非实体法。主客观二分法并不现实:“目的性动词”使主客观要素无法完全割裂,主观要素缺位可能无法评价不法的有无,主观要素还能够影响到具体的不法类型判断以及行为危险的程度。主观故意和行为人的特别认知在不法判断中的地位已然无法撼动,至少在故意的作为犯中,客观归属论已名实难副。主客观二分式的犯罪构成模式并不符合事物的本来面目,两者也不存在绝对的先后次序,主客观相结合的不法判断才更加贴合实际。因此,应当重新审视责任要素的范畴,故意、目的等要素实际上应归入构成要件的领域。否定客观不法论,“不法与责任的区分”才得以真正确立。

无因管理中管理意思的认定

关于管理意思的争议本质上涉及对无因管理制度功能的理解:无因管理效果在归属判断标准上存在以“他人事务”为中心的客观归属论与以“管理意思”为中心的主观归属论之界分。对“他人事务”的分类可追溯至注释法学派学者的学理分类,客观归属论在私法史中因而也始终占据重要地位,直至潘德克顿法学的反思及不当得利类型化理论的发展成熟,基于管理意思的主观归属论才取而代之。主观归属论虽被确立,但就管理意思的判断是否需要考虑“他人事务”因素,仍存在经验说与规范说的差别。仅凭对“他人事务”的认定不足以推断管理意思的存在,故而应抛弃经验说中管理意思的经验推断规则,以规范性的标准认定管理意思。该规范性在管理人主观方面表现为对管理人动机的忽略、对意思能力的柔化要求以及对错误认知情形的区别处理;在本人客观利益方面,本人的具体利益不属管理意思的考量范围,但在混合事务中本人的直接受益可确认管理意思的存在。