不能未遂中危险概念的再反思——理论聚焦与核心检视

危险概念是论证不能未遂可罚性的核心概念。当下我国刑法理论对于危险概念的研究在蓬勃发展的同时也存在理论“失焦”现象。在对其的研究过程中,首要的是理清“主观”与“客观”这对范畴在刑事不法判断各种理论中的概念,并在产生共识的基础上对各种“客观危险”与“主观危险”学说进行内容的重整与方法的检视;同时,也要注意各种理论各自与刑罚目的——即法益侵害与规范违反的结合。对此,当下活跃于我国刑法理论界的各种学说都在不同程度上存在判断逻辑混乱、运用方法不当、正当依据论述不清等问题。今后在危险概念的研究过程中,应在注重理论一贯性的基础上,对“客观”理论与“主观”理论采取同等的包容态度,以促进学术的发展与争鸣。

未遂犯与不能犯界限研究

本文站在客观未遂论的立场对未遂犯与不能犯的内涵进行了界定,在评析诸说的基础上,提出了未遂犯与不能犯界限的新观点——"构成要件符合说"。

论未遂犯的处罚根据

世界各国的刑法大都规定了未遂犯,未遂犯为何遭受处罚即未遂犯的处罚根据则是中外刑法学者期望解开的谜团。为解开这个谜团,大陆法系出现了主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论的理论对立。主观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外部表现。客观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性。折中的未遂论认为未遂犯的处罚根据在于实现犯罪的现实危险性和行为人的主观恶性。通过比较研究,我们认为折中的未遂论应是我国刑法中未遂犯的处罚根据。

不能未遂与可能未遂的处罚根据

从刑事政策角度而言,是否处罚不能未遂以及对之给予何种程度的处罚,无论在德国还是在世界范围内,都是极富争议的[2]。不能未遂的两类主要情形是工具不能未遂和对象不能未遂[3]。第一类情形,如行为人误以为手枪已上膛,以杀人的故意扣动扳机。第二类情形的案例则是,行为人朝预想的睡在床上的人开枪,不过事实上该人不久前已因心脏病死亡。在理论上,这两类不能未遂也可能同时发生,比如,行为人企图射杀某人时,没能认识到该人已经死亡且他自己的手枪也没有上膛。

未遂犯处罚根据之探析

世界范围内的多数国家均对未遂犯的处罚根据进行了深入研究,既包括德日刑法中主观未遂论、客观未遂轮及折中未遂论的分歧,也包括苏联刑法未能将主客观相一致理论深入贯彻到处罚根据研究中而导致的一波三折的探索道路。我国对于上述问题的研究也经历了由主客观相一致论到客观未遂论的嬗变,其中客观未遂论应为我国刑法所采纳。同时在适用客观未遂论进行危险判断时应以事后查明的行为当时全部情势作为事实基础,并从一般人的观念出发进行判断。

未遂犯处罚根据论:嬗变、选择与检验

我国未遂犯处罚根据论经历了由主客观相统一说的混沌到客观未遂论的勃兴以及主观未遂论的坚守的理论嬗变。无论是根据当代刑法的基本立场,还是参照世界范围内未遂犯理论、立法与判例的变迁,抑或从中国当下的法治语境及客观需要出发,客观未遂论较之于主观未遂论,都是更为妥当和可采的未遂犯处罚根据理论。不能犯的可罚性是检验未遂犯处罚根据论的试金石。关于不能犯的危险性的判断,应当采取具体危险说,以适当地界定可罚的未遂犯与不可罚的不能犯,避免抽象危险说主观主义的倾向以及对于不能犯的可罚性抽象肯定而具体否定的局限,防止客观危险说自然主义的倾向以及过于扩张不可罚的不能犯范围的弊端。

未遂犯的处罚根据 从比较法观点的思考

在探索中国大陆地区刑法有关未遂犯的处罚根据时,有必要从比较法(德国、日本、中国台湾地区"刑法")的视角加以比较分析与思考。目前大陆地区讨论相关问题的文献,多数以日本学说作为依归(采客观未遂论),少数则以德国学说作为依归(采主观客观混合未遂论),而忽略了二者在思维上根本的差异、不同以及与大陆地区刑法规定的合致性,此亦形成目前学说见解紊乱的因素之一。实际上,大陆地区刑法有关未遂犯的处罚根据,是以主观未遂理论为基础而辅以客观未遂理论的折衷立场。虽然表面上与多数德国学说主张的主观客观混合未遂理论相同,但实质上在客观面存在差异。德国的混合理论的客观面乃"法秩序的危殆化",而大陆地区的混合理论的客观面则为"法益侵害的危险性"或"结果发生的危险性"。

二元违法论与未遂犯的处罚根据

未遂犯的处罚根据与不法论之间具有紧密的关系。一元的行为无价值论由于具有强烈的主观色彩而被抛弃,与之相应的主观的未遂处罚根据论也遭到了批判,但我国刑法理论并未采取作为主观的未遂处罚根据理论之体现的计划理论,作为德国通说的印象说也并非不堪一击。当前的未遂犯处罚根据论主要是在客观违法论的层面展开,但在这一大前提下,仍然存在违法性的判断是否应当纳入主观因素的争论,而这种争论潜藏的是结果无价值论与二元的违法论之间的对立。结果无价值一元论与传统的违法二元论均存在诸多缺陷,应当主张在脱离了伦理道德评价、立足于规范性一般预防的违法二元论的基础上的"被修正的客观危险说"。

未遂犯处罚根据的实践展开

在未遂犯处罚根据的问题上,存在着主观未遂论与客观未遂论的争论。其中主观未遂论是我国司法实践的主流立场,而客观未遂论是我国学界的有力观点,两者始终处于对立之中,对此显然有反思的必要。学理上对我国的司法判决提出了许多质疑意见,但都存在问题。其中客观危险说无法认定未遂犯中的具体危险,也不符合刑法的法益保护目的,而具体危险说则有滑向主观未遂论的“危险”。因此实践中的判决结论多数是合理的,只是其论证理由需要理论加以提升。就未遂犯的成立范围而言,以印象说为基础的重大无知标准具有合理性,就未遂犯的着手认定来说,优先判断主观构成要件,并将故意作为判定的重心具有必要性。上述观点总体符合司法实践的立场,同时又完善了其说理上的不足,是较为务实的处理方案。

刑法未遂理论在德国的发展

围绕"为什么处罚要处罚未遂行为"问题的讨论,在德国刑法学界已经有了两百年以上的历史。实际上,这个问题与刑罚目的理论、不法理论的基本问题有着紧密的关联,在这样的关联中清晰地展现未遂理论过去和现在的历史变化,有助于了解未遂理论发展的历史脉络和当今的研讨状况,由此,推测其未来发展的可能方向和空间。