故意是主观违法要素吗?——主观违法要素论的谱系学考察

“故意是否属于主观违法要素”是主观违法要素理论中的核心问题。对于此问题,结果无价值论内部发展出三种观点。平野龙一旨在实现刑法的功能化,其肯定未遂犯故意属于主观违法要素。中山研一强调刑法对人权的保障,否认所有的主观违法要素。内田文昭坚持传统的客观违法性论,同样否定所有的主观违法要素。因为全面否定主观违法要素并不一定有利于保障人权,所以中山说受到诸多批判。因为固执地坚守客观违法性论,所以内田说也逐渐退出学术舞台。平野说则得到了进一步的改进与发展。如今,面向实务的日本刑法理论已经不再关心“故意是否属于主观违法要素”这一体系定位问题,而是更关心“如何才能准确认定法益侵害性”这一实务问题。重视问题性思考也是平野说能够发展至今的原因之一。在问题式思考的光芒下,“某某要素是否属于主观违法要素”这种讨论模式实际上已经不再具有任何意义。

论主观违法要素与实质违法性判断

在阻却违法事由的成立上要求防卫意思与避难意思之主观正当化要素,却否定主观违法要素的存在,基于相对概念的逻辑关系,若否认主观违法要素则同时应否认主观正当化要素,进而在正当防卫或紧急避难的成立上,亦不需要防卫意思或避难意思的观点上,唯有承认主观违法要素才能回避这个逻辑上的矛盾,并将主观违法要素置于违法性阶段中,对行为人超越故意、过失的主观内容是否具有实质违法性进行个别地、具体地评价,以确定是否为不法而成立犯罪。

主观违法要素的论争及体系定位

针对“违法性的判断对象能否包括主观要素”这一问题,目前存在三种不同的立场,即主观违法要素全面否定论、例外肯定论和全面肯定论。全面否定论和例外肯定论存在诸多不足之处,不能很好地完成违法性认定的任务。全面肯定论符合违法性的内涵和功能,其不仅可以避免将没有预见可能性的情形宣布为违法,而且有利于违法性的准确认定。违法在于确定行为人做了什么事,责任在于确定是否可以对行为人所做之事予以谴责。违法事实在责任阶段都具有对应的责难性,既无必要也不应该单独地将主观内在的违法事实作为责任要素。单纯责任故意、过失说和双重故意、过失说对故意、过失的体系性安排均不合理,在全面赞成主观违法要素的前提下,单纯不法故意、过失说应得到提倡。

“主观的超过要素”:一个不适合的域外刑法学命题(下)

"主观的超过要素"将目的犯的"目的"、倾向犯的"内心倾向"和表现犯的"内心过程"看成是"超过"故意犯罪的"故意"的主观要件要素,且没有客观事实与之对应,但却可以起着限缩处罚范围的作用。而实际上,目的犯的"目的"是目的犯的"故意"的一种"法定"和具体,不存在"超过"即在"故意"之外的问题,而倾向犯的"内心倾向"和表现犯的"内心过程"的把握对于犯罪的认定既不必要,也不可能。"主观的超过要素"偏离了犯罪构成或犯罪成立体系并使得主客观相统一的定罪原则被扭曲或割裂,故其有着不当扩大处罚范围的危险。因此,无论从理论层面,还是从实践层面,"主观的超过要素"都是一个不适合的域外刑法学命题。

“主观的超过要素”:一个不适合的域外刑法学命题(上)

"主观的超过要素"将目的犯的"目的"、倾向犯的"内心倾向"和表现犯的"内心过程"看成是"超过"故意犯罪的"故意"的主观要件要素,且没有客观事实与之对应,但却可以起着限缩处罚范围的作用。而实际上,目的犯的"目的"是目的犯的"故意"的一种"法定"和具体,不存在"超过"即在"故意"之外的问题,而倾向犯的"内心倾向"和表现犯的"内心过程"的把握对于犯罪的认定既不必要,也不可能。"主观的超过要素"偏离了犯罪构成或犯罪成立体系并使得主客观相统一的定罪原则被扭曲或割裂,故其有着不当扩大处罚范围的危险。因此,无论从理论层面,还是从实践层面,"主观的超过要素"都是一个不适合的域外刑法学命题。

论刑法中的“主观的超过要素”

"主观的超过要素"是与内心的超过要素、主观违法要素既相联系又有区别的一个概念,其涉及对违法性本质的理解与把握。但是,只有承认修正的客观违法论时"主观的超过要素"理论才有存在的价值。

短缩二行为犯目的要素研究

短缩二行为犯是将二行为犯或复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯,是刑法将并未完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规定的。其要求行为人主观上具有特定的目的,但又不要求该特定目的的现实实现,是一种主观要件多于客观要件、包含"溢出"客观要件的主观要件的犯罪形式。短缩二行为犯中的目的属于主观的构成要件,属于"超过的主观要素",不同于故意犯罪中的意志因素,且区别于一般的犯罪目的和犯罪动机,短缩二行为犯之目的的本质应界定为特定的犯罪目的。基于短缩二行为犯特殊的主观要素的存在以及主、客观的不一致性,对其目的要素的研究具有一定的理论意义。

扰乱国家机关工作秩序罪与寻衅滋事罪适用实证分析

由于立法上部分构成要件重合、相似,扰乱国家机关工作秩序罪与寻衅滋事罪的适用极易混同。通过实证分析586份裁判文书发现:首先,法院对扰乱国家机关工作秩序罪所侵害法益的定性模糊,扰乱国家机关工作秩序罪中的国家机关工作秩序和寻衅滋事罪公共场所秩序的法益区分不明显;其次,扰乱国家机关工作秩序罪与强拿硬要、起哄闹事型寻衅滋事罪行为方式、外观高度重合。因此,区分两罪也要从法益和行为方式入手,并参考寻衅滋事罪的主观违法要素进行区分。

客观违法性论向二元违法性论之发展

在对传统客观违法性论质疑的基础上,产生了修正客观违法性论。修正客观违法性论认为违法的“客观性”并不在于违法评价对象的客观性,而是在于评价“标准”的客观性。修正客观违法性论实质上部分认可了主观违法要素,违法性评价应当同时考虑行为的主观面和客观面。修正客观违法性论在“客观标准”掩盖下,整合客观违法要素和主观违法要素,实现了对传统客观违法性论的超越和飞跃,修正客观违法性论成为传统客观违法性论向二元违法性论过渡的桥梁。

刑法中违法性本质理论的法理展开

从对刑法规范根本属性的理解、刑法机能(目的或任务)的认识和主观违法性要素(主观的正当化要素)的选择以及行为与结果的判断等四个方面进行初步探究,指出刑法中违法性本质理论的不同学说之间存在根本分歧的根源在于学者们不同的刑法哲学观和方法论,即不同学说分别建构于不同的法理基础。

判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素

将主观要素列入行为社会危害性的判断基础,是导致社会危害性概念受到学者们诟病的主要原因。从德、日等国的情况来看,主观违法要素已经受到猛烈批判。在我国刑法学中,将主观要素作为行为的社会危害性的判断基础,不仅背离了我国刑法所坚持的客观主义刑法观,还导致了刑法理论上的混乱。

受贿罪若干新问题讨论——以《刑法修正案(九)》和“两高”司法解释为视角

基于当下"先治标后治本"的反腐败治理理念,为进一步推进反腐败治理体系的建设,《刑法修正案(九)》和2016年4月18日"两高"的司法解释,对贪污、贿赂犯罪进行了大幅度的调整和修正,有力地回应了反腐败犯罪的现实需求。就立法设计的动因而言,受贿罪乃是立法修订的核心,就制度运行的实效而言,对受贿罪的定罪量刑标准及其刑罚配置的修正,廓清了立法适用的逻辑路径。但在受贿罪的犯罪对象范围、受贿的罪与非罪的独立界定、受贿罪量刑的定量标准、酌定情节司法裁量模式等方面仍需深化研究。

非法占有目的的两个侧面及其功能

非法占有目的由排除意思与利用意思两个侧面组成。排除意思是指排除权利人对财物的使用、以合法占有者的意思支配他人的财物。从本质上来说,排除意思就是试图造成可罚的妨害利用的意思,成为判断法益侵害之危险的基础素材,被视为主观违法要素。在控制使用盗窃的处罚范围上,排除意思作为主观违法要素发挥作用,是不可缺少的。在占有转移的时点,如果行为人的主观目的只是轻微地妨害权利人使用财物,那么行为人就没有排除意思,这种行为只是轻微的暂时使用,并不可罚,因此排除意思起到了限制入罪的机能。利用意思就是享受财物本身效用的意思,至于是按照经济用途利用还是按照本来用途利用,则无关紧要。在出于毁坏的意图而夺取他人财物的情形中,行为人不存在对财物予以利用的意思,不成立盗窃罪。转移占有时带有利用意思的,是出于更为强烈的动机而实施法益侵害行为,具有更重的责任。利用意思不仅是为取得罪奠定违法性的主观要素,还带有主观责任要素的性质。对于财产罪,我国刑法也未明文要求具备非法占有目的,评析日本刑法理论上的各种观点和审判实务的做法,对于我国的理论研究和审判实务来说有着较强的借鉴意义。

主观要素在阶层犯罪论体系的位阶

在多大范围内承认主观的违法要素是划分"极端的结果无价值论"、"结果无价值论"以及"二元的行为无价值论"等不同阵营的分水岭。在此问题上应基于"结果无价值论"以法益保护作为违法性本质的基本主张,从一般性的立场上否定主观的违法要素,以维持违法与有责为支柱构建的阶层犯罪论体系,并因此而反对"二元的行为无价值论"全面肯定主观违法要素的做法;同时,鉴于实践中某些犯罪侵害或者威胁法益的后果没有显示之时,根据结果难以断定行为是否违法。基于"主观要素在增加法益侵害危险性上的意义"而承认少数特殊的主观违法要素,反对承认倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心表现为主观违法要素,从而形成以部分肯定说为内容的结果无价值论。

论麦耶(Mayer)的构成要件理论

在大陆法系犯罪论体系的发展历史中,麦耶的构成要件理论地位十分特殊。一方面他继承了贝林(Beling)开创的构成要件理论,认为构成要件与违法性是相互分离的两个评价层面;另一方面他又超越了贝林的理论,认为在构成要件中存在规范的构成要件和主观的违法要素,因此构成要件是违法性的认识根据。由此可见,麦耶的理论是古典犯罪论体系与新古典犯罪论体系之间的过渡,他既完善了贝林的构成要件理论,又为梅兹格(Mezger)的构成要件理论奠定了基础。

短缩的二行为犯“目的”的体系归属及其共犯问题探究

在我国刑法中实质的故意概念之下,短缩的二行为犯中的"目的"无法纳入到故意之中,是和故意并列的主观要素。短缩的二行为犯中的"目的"应例外地被承认为主观的违法要素。短缩的二行为犯的共犯问题应依据客观违法论"违法是客观连带的,责任是主观个别的"的基本立场加以解决。

贪污贿赂犯罪的刑法教义学阐释:以司法解释为中心展开

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称<解释>)提高了贪污贿赂犯罪的定罪数额和量刑数额,其中如何理解《解释》对贪污贿赂犯罪之定罪数额较大提升的现象,关乎到贪污贿赂犯罪"犯罪圈"的限缩问题,《解释》对定罪量刑数额的总体规定关乎到刑罚资源的配置问题,以及对定罪量刑数额规定之应然道理的体现,首先应加以阐释;由于基于对非财产性利益收受或享用而为他人谋取利益的行为仍然具备法益侵害的本质特点,应当将非财产性利益规定为受贿罪受贿行为之对象;《解释》第13条对受贿犯罪主观违法要素"为他人谋取利益"具体性地规定了四种情形,其中第3和4情形系刑法的拟制性规定,对该种拟制性规定的正确理解和其本身的合理性应当进一步探讨;对于贪污数额不满足"数额较大"且同时不具备《解释》第2条第二款所列"较重情节"的行为,从刑法分则的逻辑上应当认定为盗窃罪和诈骗罪,这里涉及到贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的关系问题。

寻衅滋事罪的法教义学形象:以起哄闹事为中心展开

寻衅滋事罪是我国刑法中一个引人注目的罪名,近年来本罪存在着口袋化的倾向,因此,对本罪的法教义学研究十分必要。本文以我国《刑法》第293条以及司法解释关于寻衅滋事罪的规定为根据,对起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造、司法认定以及网络传谣等问题进行了理论探究。本文从保护法益、行为类型和主观违法要素三个方面,对起哄闹事型寻衅滋事罪进行了规范考察;结合案例,从刑法教义学出发对起哄闹事型寻衅滋事罪的具体行为类型进行了分析;并对网络寻衅滋事罪的司法解释进行了研究;对网络传谣行为不能等同于起哄闹事,因此不能以寻衅滋事罪论处的结论进行了论证。

刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路

在围绕关于奸淫幼女的司法解释的争议中,刑法分则规定的明知与刑法总则规定的明知之区分并未引起足够重视。在对德国及日本刑法学界关于主观违法要素理论的态度作了梳理之后,需要明确,有必要接受表现犯的概念,并以此作为刑法分则规定之明知的解释进路。根据表现犯的逻辑,刑法分则规定的明知是主观违法要素,同时也是主观的构成要件要素,而刑法总则规定的明知则是责任要素。因此,没有刑法分则规定的明知是欠缺违法性,而没有刑法总则规定的明知是在具备违法性的前提下缺乏有责性。刑法分则规定的明知已经不是一般意义上的认知问题,而是一个反真实的问题。在认定刑法分则规定的明知的时候,必须从确切性认识的意义上去把握其内容,并注重运用推定的方法。

为他人谋取利益的性质与认定——以两高贪污贿赂司法解释为中心

为他人谋取利益是我国刑法中受贿罪的主观违法要素,对于该要件的性质与认定,在我国刑法理论和司法实践中素有争议。2016年4月18日两高颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,对为他人谋取利益问题进行了具体规定。这一规定对以往司法解释既有继承又有超越,对于为他人谋取利益的司法认定具有重要意义。该司法解释规定了四种为他人谋取利益的情形,对此应当进行刑法教义学的阐释,以便为受贿罪的司法认定提供法理根据。