论举轻以明重在行政处罚中的应用

举轻以明重意在法无明文规定的情况下,依据"以小推大"的逻辑,对在违法性、社会危害性比法定当罚行为更重的待决行为进行处罚。其主要功能有二:一则弥补"开放的处罚漏洞",防止某些更重的违法行为因法律文义狭窄而逃脱处罚;二则弥补"隐藏的处罚漏洞",为当罚行为兜底条款的解释和延伸设定理性标准。尽管"法无明文",但因属于同一违法类型内的类推、有默示规范为依据、结论具有可预测性等,其并不违背处罚法定原则;尽管"结果不利",但因具有优先适用性和法意保护功能,其并不违背"有利归于个人"原则。为确保行政处罚理论的先进性与规范的包容性,须将举轻以明重融入当罚性评判标准,并遵循对象同质性、梯度明显性、立法目的符合性和说明理由等规则。

刑事司法中举轻以明重的滥用与规制

举轻以明重旨在待决事项与比对事项的轻重比对,以轻推重,恰当地将社会危害性已经达到刑事处罚限度而又无明确规定(非无刑法规定)的行为纳入刑法规制范畴。举轻以明重的司法滥用情形包括法律已有明确规定或者待决事项仅涉及单纯事实时的滥用、与其他解释方法相混同甚至有违罪刑法定等基本原则的滥用等。举轻以明重的适用应以相似性判断作为前提条件,以递进性判断作为实质条件,以犯罪构成的检验作为限制条件,共同规制适用边界。

挪用公款罪的数额计算

挪用公款的数额对定罪与量刑具有重要作用。挪用公款存在不同用途的,根据举重以明轻的解释原理,可以将用于非法活动与营利活动的数额评价为用于其他活动的数额;对每一笔挪用行为及其数额的认定必须以刑法规定为标准,只有当挪用行为能够被我国《刑法》第384条规定的构成要件所涵摄时,才能将挪用数额计入挪用公款罪的数额;既不能仅挑选其中用途最多的数额作为定罪量刑的根据,也不能按用途分别计算数额,更不能一概以总数额作为挪用公款罪的数额。多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的,并不是刑法意义上的归还,不能一律以案发时未还的实际数额认定,也不能仅按其中一次最高数额计算;对于归还前已经构成挪用公款罪的数额,应当累计计算。对携带部分挪用的公款潜逃的案件,为了确保罪刑相适应,也可能将贪污的公款数额评价为挪用公款的数额;在使用人与挪用人构成共同犯罪的案件中,使用人应当对与其行为具有因果性的挪用数额负责,而不是仅对使用数额负责;对共同挪用公款数额的认定,必须采取共犯从属性说并贯彻责任主义。

刑法中当然解释的解释

当然解释既是一种解释方法,也可以成为一种解释理由。当然解释类比推理的逻辑形式与罪刑法定原则有冲突的风险,但刑法中并不禁止当然解释。当然解释在实际运用时,具体分为"举重以明轻"和"举轻以明重"两种出入罪模式。对于前者由于是有利于被告人的解释,故在适用举重以明轻的原理得出有利于被告人的出罪或罪轻结论时,无需刑法有明文规定。对于后者由于是不利于被告人的解释,故在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的入罪或罪重的结论后,还要求案件事实符合刑法规范,不能脱离构成要件规定的框架之外。

结果导向的刑法实质解释论

关于刑法解释立场的问题,近年来划分成了形式解释阵营和实质解释阵营,双方的争论点主要在于价值判断顺序、构成要件和刑法机能等方面。但是,双方并未突破传统法教义学解释范畴,从方法论层面给司法实践提供一条切实可行的解释道路。由于现代社会的转型和价值的多元化,以司法能动主义和实质法治为基础的实质解释论显然能够更好地满足实践需要。正义导向和举轻以明重的实质解释路径无法保证实质解释的结果符合罪刑法定原则,结果导向路径的实质解释通过对“结果”中道德、民意和政策的考量,将价值判断融入规范的解读之中,从而保证演绎推理的结论兼具“正义性”和“规范性”。

论挪用公款罪中“多次挪用”数额计算问题

挪用公款的数额,不仅是定罪的标准,还是法定刑升格的条件。我国刑法第384条对挪用公款罪根据公款用途的不同规定了三种不同的犯罪构成模式,因而,不同用途的多次挪用公款数额如何计算问题成为理论与实务界争论的焦点。对不同用途的多次挪用公款,应当根据用途分别累计数额,累计后如果各种用途的数额都没有达到立案标准,只能根据"举轻以明重"的原理进行认定。对以后次挪用公款归还前次挪用的公款也应如此计算。

职工上下班途中工伤认定的三大难点

2011年1月1日新《工伤保险条例》正式实施,新条例进一步明确和扩大了职工上下班途中工伤认定的范围,却也引发了一系列新的思考,诸如上下班途中工伤如何界定、非交通事故能否认定为工伤、非本人主要责任范围的确定等问题,都值得认真研究。难点一:职工"上下班途中"如何界定?上下班途中事故伤害算不算工伤的问题一直是人们关注的焦点。2010年12月8日,国务院常务会议通过了《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》。

哪些投诉财政部门可以不予受理

问题:我们是财政部门,供应商的投诉书内容不符合财政部94号令的规定,我们让他补正,他拒绝补正,我们能否不予受理?张松伟:笔者的观点是可以不予受理。虽然财政部94号令对此没有明确规定,但按照法律"举轻以明重"的原则,财政部门可以不予受理。依据财政部94号令第18条、19条、21条的规定,五类投诉财政部门不予受理。

对法定代表人以公司名义加入债务的审查

【裁判要旨】法定代表人以公司名义对外承诺承担债务,依法构成债务加入。举轻以明重,法定代表人以公司名义加入债务的效力认定,可参照公司为他人提供担保的规则处理。判断法定代表人越权担保的效力,主要依据相对人是否善意的认定。除了一般情形下审查是否存在合法的公司决议、是否属于无须决议的法定例外情形外,特殊情形下,还需要结合公司的治理结构、公司性质、具体履约行为等综合判断对外担保是否是公司的真实意志。对于股权结构简单、人合性较高的封闭公司,如果有证据证明相对人有充分理由相信法定代表人的行为等同于公司的意志,应认定相对人系善意。

以收养为目的采用暴力手段抢走他人婴儿行为应如何定性

[案情]赵某姐姐一直膝下无子,一直想收养一个儿子。赵某就纠集自己好朋友邢某、马某经过预谋并踩点后,准备抢走在本市荆胡村梁庄南街租房住的史某出生不到十个月的女儿王某。2009年12月16日21时许,赵某三人以邻居身份骗被害人史某打开房门,然后三人拿刀控制并捆绑住史某,

赃物灭失无法确定价格 销赃数额可认定为盗窃数额

被告人盗窃名人书画作品并销赃,由于赃物已经无法追缴,被害人不能提供书画作品的价格证明,文物部门、估价机构亦无法核定、评估其价格,盗窃数额如何确定?

明确与灵活之间

法条必须靠语言表达,但再严谨的语言都会有疏漏和歧义,都有可能被"有心人"刻意扭曲。数十年前,英国发生了一起有趣的案件。名为乔治的小伙,闲极无聊,想要观看英国皇家空军的训练。于是,他翻过空军机场的铁丝网,安坐在跑道的中央。结果可想而知,跑道上突然出现一人,使原本打算降落的飞机大惊失色,只能无奈地在空中打转。后来,警察将乔治带走,诉至法院。