耦合权利义务说:婚内强奸立论的理论原点

笔者提出的“耦合权利义务说”认为,夫妻性权利义务关系是民事法律关系中合同关系的一种,虽然一方之权利即另一方之义务,丈夫行使性权利具有该当性,妻子履行性义务也具有该当性,但是,当义务主体拒绝履行义务时,权利主体并不当然取得采用违法甚至犯罪手段强制其履行义务之资格。当代中国从计划经济体制向市场经济体制的转型,正在推动着社会法思想由社会本位走向权利本位的转型。在我国目前市场经济体制逐步完善的背景下,社会结构已经开始从一元的政治国家向政治国家和市民社会二元分野的转型,个体权利意识逐渐深入人心,特别是在权利规范从社会本位走向权利本位之后,人权保障功能和提供社会公正功能将是任何一项法律制度所不可或缺的功能。这种理念反映在对婚内强奸问题的认识上,即是冲破婚姻关系对妇女性权利保护的羁绊,走出“只要夫妻正常婚姻关系存续,即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪”的误区,实现“告诉乃论”为前提之婚内强奸犯罪化立论。

略论一般法律责任概念的“新义务说”

本文通过批驳和吸收关于法律责任概念的各种学说 ,确立和论证了“新义务说”的法律责任观点 ,指出法律责任分为一般法律责任和特殊法律责任 ,法律义务也分为一般法律义务和特殊法律义务 ,而一般法律责任就是特殊法律义务 。

从实质法义务说到保证人说——兼论不真正不作为犯的发展方向

实质法义务说从刑法的独立性入手,开启了从实定法以外的角度探求处罚不真正不作为犯的根据的方向,为不真正不作为犯理论研究的独立化和实质化倾向奠定了基础。保证人说借助"保证人地位"这一概念,一方面将作为义务纳入构成要件之中,克服了实质法义务说在体系上面临的难题;另一方面又坚持并发展了不作为理论的实质化运动。保证人说并不是扩充原有的形式义务,而是从实质意义上重新树立作为义务的根据。发展能够统一解释所有保证人地位的实质法理根据,再就此根据演绎出具体规则,确定保证人义务的边界,是不真正不作为犯的理论发展方向。

不作为犯的特定义务来源探析——以“四来源说”和“实质法义务说”之评析为视角

近年来,随着刑法实质化浪潮的推进,有学者采纳德日刑法理论的"实质法义务说",试图重新构建作为不作为犯的义务来源理论。但是,"实质法义务说"和传统刑法学中的"四来源说"具有内核上的一致性;其在判断标准上存在模糊性,违反法律的明确性要求。"四来源说"尊重了法律原意,阐明了立法的技术性规定,具有科学性。当然,对"四来源说"存在的疑难问题仍需要探究,以完善作为义务的理论体系,使理论更好地指导司法实践。

质疑担保权人审查义务说

担保权人审查义务说是基于《公司法》第16条的规定与《民法典》第504条或原《合同法》第50条之外部效力而衍生出来的一种理论主张,目的在于解决公司法定代表人以关联担保的形式掏空公司的问题,但该理论主张并未得到司法实践的普遍认同。担保权人审查义务说存在不足与弊端:一是论证该说的各种理论均未能得出唯一的结论;二是该说论证过程忽视了公司治理与合同关系的相关理论以及现行相关法律之规定;三是该说把担保权人的形式审查定性为义务的结果可能并不完全如论者所愿,反而会附带产生一些意料之外的消极后果。因此,需要对该说的不足和弊端给予足够的重视,并对该说采取正确的态度。

网络平台处理个人信息的合规义务及其出罪路径

数字经济时代的网络平台治理呈现出侵犯个人信息犯罪责任转嫁的平台泛刑化和类推入罪的平台重刑化等趋势,但并未消解平台犯罪的高发态势,反而抑制了平台经济的良性发展。网络平台处理个人信息的刑法规制逻辑应由报应制裁转向合规激励、由被动整改转向主动预防、由全面合规转向专项合规,引入个人信息合规专项激励机制,实现平台犯罪治理体系的现代化改造。个人信息合规出罪的根据是督促平台履行双重合规义务,包括事前风险评估、事中安全防护、事后应急处置的前置合规义务束和对员工监督管理、防止个人信息泄露的刑事合规义务束。在此基础上,平台尽到前置合规义务则不具有前置违法性;对应刑事合规义务空白则不存在刑事违法性;未违反刑事化的监督管理义务不存在监督管理过错;未违反防止信息泄露的刑事合规义务则不符合拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件。

论亲权的私权属性——对权利义务统一说的驳斥

通常认为亲权性质为权利义务的统一体。通说违反了权利和义务范畴的基本关系,直接违背亲权的私权属性。亲权的私权属性是由亲权产生发展的历史和对抗专制政权的现实共同决定。亲权是父母特有的民事权利,客体为父母对后代的自然情感利益。滥用亲权会引起相关公法后果,表现为父母须对国家和社会承担一定责任,责任性质不是民事责任,责任本身也不改变亲权私权属性。

容忍义务起源的理论解释

作为一种未被明示却广泛存在的义务类型,容忍义务的起源与社会的起源同步。自然义务说将容忍义务界定为一种自然状态下的自然义务,约定义务说则认为容忍义务是基于民众之间的一种约定行为而产生。这两种理论都未能够充分地解释容忍义务的起源,唯有从人类学的层面进行研究,才能合理且全面地析出容忍义务的真实起源。

论营业转让人的竞业禁止义务——以日本法为中心展开

日本商法明文规定了营业转让中转让人应负竞业禁止义务,但是,在学说上,对于该义务的性质存在着必然产生说与法定义务说的对立,即前者主张竞业禁止义务是营业转让的必然结果,而后者主张该义务是法律为实现某种政策性的目的而特别规定的义务。有些类型的营业转让并不一定要求转让人负竞业禁止义务,且法律也允许当事人以特约排除该义务,故法定义务说更具说服力和合理性。尽管如此,从我国的司法实际情况来看,应立法明文规定转让人的竞业禁止义务为宜。

交通肇事“逃逸”新论

交通肇事“逃逸”的内涵究竟是“逃避法律追究”还是“逃避救助义务”,学界并未形成一致意见。然而,这两者并非二元对立关系,其在解释方法上是同源的。因此,将它们结合起来形成“结合说”以揭示“逃逸”的内涵并无不妥。由此,不仅可以解决“肇事逃逸”法定刑升格的正当性问题,也回应了“逃避救助义务说”与司法解释有关“为逃避法律追究而逃跑”规定相违背的问题。“逃逸”情节的特殊性决定了“逃逸”只具有依附地位而无独立性,这意味着“逃逸”情节只影响对行为人的量刑。所以,在交通肇事的制度安排上,将“逃逸”作为定罪情节违反了禁止重复评价原则,相关规定应予以删除。

论英美刑法注意义务的理论嬗变

在英美法系国家刑法中,注意义务理论经历了相当注意说、客观主义的行为标准说、主观主义的注意义务说三种学说。认真研究这三种学说,可以使我们从不同角度更全面地认识犯罪过失的核心。

传承与超越:主观恶性说新诠解

主观恶性说有着悠久历史,在其历史嬗变过程中主要形成了义务侵害说、规范违反说及道德危害说等具体学说。主观恶性说的合理之处在于指出行为人主观上对法律的否定态度,而其疵瑕之处则是只强调对法律的遵守而轻忽法律的合理内涵,易造成恶法亦法,从而导致立法者暴政,故为维护公民基本人权,重构主观恶性说可谓势在必行。

论交通肇事后逃逸的实质与认定

"交通肇事后逃逸"作为交通肇事罪的加重处罚情节,在现实生活中表现复杂,正确认识逃逸的实质对于解决其认定问题至关重要,目前有关交通肇事后逃逸的认定的理论学说,包括逃避法律追究说和不履行救助义务说,但两种学说也存在着不足之处。要正确认定交通肇事后逃逸,首先应立足于其不作为的实质。其次,结合刑法对行为人逃逸加重处罚的实质依据,以及司法解释中的相关内容,对于交通肇事后逃逸的目的即"逃避法律追究"应当进行广义理解,"逃避法律追究"应当解释为事故发生之后,行为人不履行抢救伤者、保护现场、报警等相关法定义务,逃避承担相应的法律责任。最后,结合以上理论分析与司法实践,将以事故后行为人是否离开现场为区分,对行为人构成交通肇事后逃逸与否进行归纳认定。

再论合同案件管辖规范中的合同履行地规则——《民诉法解释》第18条第2款规定的反思

《民诉法解释》第18条对合同履行地规则进行了统一,该条规定与《合同法》第62条第3款的规定大体一致。在《民诉法解释》第18条施行后,司法实践对合同案件的管辖仍然存在不同的认识。针对司法实务中出现的这一问题,诉请义务说试图进行回应,以提供一个简洁明晰且逻辑自洽的适用方案。通过与特征义务说的比较,诉请义务说实际上存在逻辑不自洽、适用上也不简洁等问题。合同履行地的确定应当回归其根本——特征履行地规则。

债权受领性质的探讨

正确界定债权受领的性质,对于确定受领迟延的法律后果具有重要的意义。从各国的立法和司法实践来看,债权受领迟延的法律后果主要是一种迟延责任,在法定或约定的情况下也可能是一种违约责任,但在某些场合受领迟延并不导致债权人承担责任。因此,债权受领应是权利与义务的融合。

北极航道公海航行自由权的保障机制与实现路径

俄罗斯、加拿大等国通过国内立法强化对北极航道公海海域的控制,严重限制甚至剥夺了其他国家的航行自由权,俄乌冲突进一步加剧了局势的恶化。沿海国之间、沿海国与其他国家之间相互指责,国际司法实践与学界亦有不同观点,时至今日,仍未盖棺定论。应将北极航道定位为用于国际航行的海峡,其他国家享有过境通行权;构建适当顾及义务体系,建立沿海国与其他国家的利益衡平机制;采用“国际法义务说”划定和平目的边界,适当限制北极航道公海海域的军事活动。同时,创设UNCLOS内部条款、UNCLOS与北极沿海国国内法及UNCLOS、沿海国污染防治法与《极地规则》的协调适用规则,力争在建立航行自由权保障机制的同时,兼顾沿海国管辖权主张。

不纯正不作为犯之“等价性”理论初探

纯正不作为犯是刑法分则明文规定了保证人与不作为内容的犯罪,而不纯正不作为犯则是刑法分则没有规定保证人与不作为内容的犯罪。相对于前者而言,后者具有两个特点:与对应的作为犯共处一个刑法条文之中以及对于作为构成要件核心的保证人地位缺乏明确规定,这就导致了与罪刑法定原则的矛盾。为克服这一矛盾,刑法理论导入了"等价性"理论,力图通过将不纯正不作为犯与同处一个条文内的作为犯发生"某种等价"的方式,为其可罚性奠定合理的基础。"等价性"的内容,不是整体的成立标准或漠然的价值判断,而是将形式的作为义务予以实质化的规则方法,目的是避免作为义务形式化对刑法评价的干扰。作为"等价性"实质内容的"作为义务"实质化方法,在根本上是刑法的"自动自觉"造成的。因此,在实质的义务说之前提下,不纯正不作为为犯的成立和作为犯罪并无必然的"等价"要求,这可以从事实存在、规范结构、刑法机能等几方面同时得到说明。

交通肇事“逃逸”的行为性解释

我国学者在对交通肇事"逃逸"问题进行解释时,主要采取了文义解释和目的解释的方法。无论哪种方法都有其天然的缺陷,产生了很多让人难以接受的结论。对"逃逸"应该从它的行为结构入手进行解释,认为"交通肇事后逃逸"实属交通肇事罪与遗弃罪的结合犯,这样才能有效解释立法者对其升格法定刑的依据。

论犯罪本质的义务违反说优越于法益说

法益说存在着不足,而义务违反说能够克服法益说的不足。如在说明行政犯、身份犯、未遂犯、危险犯和预备犯、疏忽大意犯罪等处罚的合理性时,义务违反说较之法益说具有无比的优越性。义务违反是犯罪的本体属性,而法益侵害应作为对行为人义务违反的外在衡量标尺,即犯罪本质的间接的衡量指标,它与义务违反的关系,正如树木的高与测量高度的尺子——本体与喻体的关系一样,既不相同又相互关联。

再论新兴(型)权利的证成标准:对应义务验证说

权利泛化现象对权利观念的可能危害,要求必须尽快构建科学的新兴(型)权利证成标准。根据权利义务统一性命题,新兴(型)权利必然对应有相应义务。以此为基础的“对应义务验证说”认为,一项权利是否成立可能存在不休争论,但若转化为“该权利所对应义务是否应当成立”,就有可能引导论者超越价值情感纠葛对新兴(型)权利主张是否成立形成较为清晰的内心确证。这更有利于论者进一步认识权利的必然义务成本,从而更为理性和审慎地对待新兴(型)权利主张。