买卖型担保的民法定位与实践展开

买卖型担保是一种非典型担保,其担保功能的实现严重依赖于买卖合同预期收益以及买卖合同的可执行性。由于无法控制债务人转让买卖合同标的物,与典型担保相比,债权人需要承担更大的风险。《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕17号)第23条忽视了买卖型担保功能实现的特殊性,过分高估了债务人利益受损问题。买卖型担保明显不同于让与担保,与流质流押也存在本质区别,实质上是附有债务人选择权的清偿合意,债务人可以利用选择权充分保障自身利益。应当建立健全买卖型担保的登记制度,进一步强化债权人对买卖合同标的物的控制力。债务人未按期清偿债务时,应当准许债权人诉请强制履行买卖合同。

定义、定性与法律适用--买卖型担保案型的法律适用问题研究

由于意思自治,仅定义性规范本身并不会对合同成立与否产生影响,因而在无其他强制性规范的情况下,代物清偿如何定义不会影响“买卖型担保”案型中合同的成立或生效。就此,应分清两种不同的要物性。另外,探讨以“朱俊芳案”为典型的“买卖型担保”案型,应遵循的方法为:先分析显示出的意图,再分析真实的意图;先分析自治的内容,再分析管制的内容。就自治内容的分析,应注意定性乃实至而名归,而非相反,否则会犯从概念解释当事人意图的错误;就管制问题的分析,应就具体的管制规范的法条,列明其意图处理的案型与待解决案型的相似与不相似处,从而进一步探讨适用或类推适用的可能性,其中,管制规范的意旨尤其重要。“朱俊芳案”中的约定,从自治角度,宜定性为“借款合同+以债务人不履行偿还借款债务为停止条件的债之更改”;从管制角度,其应类推适用利息管制规范。

买卖型担保合同纠纷之辩思

以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为基点,立足于法律解释方法论,探讨买卖型担保合同的内涵及处理方式。采用案例类型化区分方法,整理分析此类纠纷事实认定及法律适用的司法实践现状。以此,审视分析买卖型担保合同并将其定位为不同于让与担保等担保物权,合法有效的代物清偿预约合同,是一种就标的物并无优先受偿的债权性请求权。此种以买卖合同担保借贷行为的新型担保方式,为维护双方当事人权益提供法律依据及理论支撑,也为各地法院处理类似案件指明了法律路径。

买卖型担保合同法律性质研究

买卖型担保合同作为一种新型担保,在理论界以及司法实践中对其所涉及的诸多法律问题并没有明确的规定。由需要明确的是其一般买卖合同的区别以及与以物抵债协议的界线之所在,在分析其法律性质时,特别要注意买卖合同并不构成虚伪表示,并且此种担保方式也不违反物权法定原则。此种担保方式仍是双方当事人意思自治的体现,至于是否违反流押条款,需要结合具体个案进行分析。

论民法典对买卖型担保协议的规制路径——以裁判立场的考察为基础

买卖型担保协议这一非典型担保方式在性质上属债权担保,满足附生效条件买卖合同的认定要件,属于以特定财产提供保证担保的表现方式,原则上只要双方当事人达成合意即生效。未来民法典宜废弃现行司法解释否认双方当事人具有"买卖合意"的立场,肯定债权人既可"要求担保人履行买卖合同",亦可"通过强制拍卖、变卖担保物以实现担保权"。买卖型担保协议与流担保条款因是否直接导致担保物所有权转移而有所区别,但本质上均可归入事先以物抵债协议的范畴;在担保债权数额明显低于担保物价值时,若买卖型担保协议中担保权人要求履行买卖合同,应允许担保人援引流担保条款的规定予以抗辩,此时担保权人只能通过变现担保物实现债权。

论买卖型担保的性质与效力

关于买卖型担保的性质,有抵押说、让与担保说、后让与担保说、买卖说、代物清偿预约说等多种不同观点,不同解释路径对买卖合同的效力也有不同认识。买卖型担保的主要目的在于为借款提供担保,但亦不能完全排除个案中可能存在买卖和抵债的真实意图,司法实务中应结合具体案情做出判断,不能以主观臆断代替当事人意思。在现有实在法、主流裁判观点框架内,买卖型担保的担保功能不容高估,其效力也要接受流担保禁止规则和代物清偿要物说的检验。在解释上,应顺应代物清偿契约诺成化、流担保禁止规则缓和的发展趋势,承认买卖型担保的效力。在立法上,应明确承认诺成性以物抵债协议和流担保条款的效力,同时赋予当事人撤销权以克服流担保条款的不足。若立法上作此规定,债权人就无须通过订立买卖合同的形式实现担保和抵债的目的,买卖型担保因此会逐渐萎缩。

论买卖型担保的法律性质和合同效力——兼评《民间借贷规定》第24条

买卖型担保,法律对这种非典型担保性质和效力的认定并未作出明确规定。《民间借贷规定》第24条确定了该种担保为民间借贷法律关系,然而该条对其法律性质以及合同效力问题也未作出界定。买卖型担保具有代物清偿预约的特征,对于买卖型担保合同而言,其并不违反物权法定原则以及流押条款,应认定为有效。

买卖型担保中流质条款效力的证成与强化

审判实践不应僵化地援引禁止流质规则来无效化买卖型担保中的流质条款,以避免将买卖型担保重新装回典型担保的制度牢笼。禁止流质规则作为强制性预防措施有一定的合理性,在其立法目的必要性日渐丧失的情况下,扩张解释或者类推适用禁止流质规则均不可取,买卖型担保中的流质条款合法有效。对债权人课以清算义务,能够强化流质条款的正当性,从而彻底扫清买卖型担保中流质条款有效化的伦理障碍。担保人应负初步举证责任,只有价值差额超过“24%年利率上限”时才能启动清算,以确保流质条款的效率优势。尽管流质条款与以物抵债具有相似性,但不得以禁止流质规则束缚非买卖型担保中的以物抵债。

后《民法典》时代买卖型担保的规制路径——以裁判立场的考察为基础

买卖型担保在权利移转时间、权利状态等方面都不同于让与担保,但是具备公示条件的买卖型担保能够发挥让与担保的作用。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条基于父爱性质的强制关怀对买卖型担保进行程序性规制,没有赋予债权人优先受偿权和有限准用传统担保实现程序的制度设计,违背了市场主体的意思自治,增加了适法与司法的沟通龃龉。《中华人民共和国民法典》未对买卖型担保做出规定,已经预告登记和备案登记的买卖型担保具备公示的作用,期待已经立项修改的最高院《关于审理担保纠纷案件适用法律若干问题的解释》赋予经过预告登记、备案登记的买卖型担保债权人以优先受偿权,并进一步明确其裁判规则。

“买卖型担保”法律性质的反思与证成

“买卖型担保”的法律性质,系规则适用与权利实现之基础.买卖合同及原合同实现,并无责任财产增加及优先受偿权,不应认定为担保契约.代物清偿因其要物性传统而与“买卖型担保”性质相悖,要物性之改造亦无必要.处分行为说对债务履行期届满之前与之后的“买卖合同”性质认定并不一致,其法律关系亦未较契约说更优.此种情形下,买卖合同本身应为当事人意欲之目标.当事人得依自治原则,就包含买卖合同在内的债法制度悉心安排,达致与担保契约相同的功效.“当事人利益平衡”之理由,忽视了债法领域中约定应优于法定的基本规则,债权人亦不因此而享有选择权.“履行买卖合同”约定应类似于违约金等约定条款,较法定违约责任承担方式优先适用.原合同既为买卖合同原因与条件,二契约之结合,构成单向合同联立.

不动产买卖型担保合同的法律分析

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条倾向于否认买卖型担保合同的效力。但实践中买卖型担保合同的法律性质和效力仍存在争议,甚至在《民法典》的两次草案中也出现了不同的规定。该种合同不属于通谋虚伪表示,可将其分为先移转所有权、后移转所有权来具体讨论。仅有危害第三人利益可能的前种债权人负有清算义务;后一种实际不触犯流押禁止条款,应在原则上被认定为有效。

买卖型担保的性质和效力研究

在禁止流押、流质的背景下,学者对买卖型担保的解释路径进行了诸多尝试,但并未形成共识,对各种路径进行梳理及分析实属必要。在分析的基础上,本文认为买卖型担保合同仅具有债权效力,当事人的真实意思表示是通过买卖合同实现债权担保。债权人所获得的所有权是担保性所有权,因此在所有权变更登记后,得就该担保标的优先受偿。基于买卖合同而履行的房屋备案登记行为或预告登记行为等合同公示方式,虽未使买卖型担保具有物权效力,却已使合同具有了对世性,在功能上为主债务届清偿期后债权人就房屋优先受偿提供了保障。

买卖型担保的效力研究

根据担保方式的不同,买卖型担保可分为物权性担保及债权性担保。物权性担保实为让与担保,不具有担保物权地位;债权性担保所表现出的买卖合同因双方虚伪表示而归于无效,所承载的代物清偿协议因违反流押禁令而无效,亦不具有担保作用,债权人无权要求债务人交付买卖标的物,但在标的物交付后可行使清算权保障自身债权,该清算权无优先受偿性。

买卖型担保的担保效力研究

买卖型担保在我国融资担保中被广泛适用,遗憾的是理论界及司法实务中为买卖型担保的性质与效力争论不休之时,民法典物权编(草案二次审议稿)仍未对买卖型担保作出立法规定,阻碍了买卖型担保发展。对于买卖型担保的性质,因双方当事人都具有达成让与担保的真意,且买卖型担保与让与担保具有相同的意思表示、表现形式,即使所有权的移转时间不同导致二者产生的效力不同,也不影响对买卖型担保属于让与担保性质的认定。对买卖型担保的效力不应一概而论地肯定其担保物权效力或债权担保效力,而应根据物权区分原则,对已进行预告登记或备案登记的买卖型担保赋予让与担保物权的效力,动产买卖型担保具有登记对抗的效力。对于未公示买卖型担保应赋予让与担保合同以债权性担保效力,并通过无效法律行为转化制度,将第三人提供的无效物权担保转化为连带保证,从而实现买卖型担保的债权性担保效力。

“买卖型担保”的多元解释路径及其对法治之启示--基于法经济学范式的分析

“买卖型担保”在演进中呈现出了多元化解释路径,众多解释在碰撞中促进了规范的形成。“买卖型担保”沿“形成——规制——松动——再形成”之阶段变迁,由经济学范式进行分析可清晰呈现因不同阶段社会各方利益配比不同,所需成本与产生效益及结果亦各不相同之景象。社会的发展是各种力量平衡的结果,解释路径的变迁及规范的演进最终将随社会发展的逻辑而回归“公正且经济”之趋向。法律的经济分析以新的启示带给传统法学研究以新的视野。

买卖型担保合同效力的司法裁判逻辑与导正

买卖型担保合同是近年来在我国民间实践中广泛存在的担保形式,以买卖为依托,其实质是发挥担保的效力,买卖合同约定的标的物实则是借贷合同的抵押物,买卖型担保合同的内涵是抵押合同。立法规范的空白导致买卖型担保合同效力在司法认定为抵押合同、买卖合同、让与担保以及代物清偿等分歧。深究关于买卖型担保合同效力裁判观点评析包括以违反物权法定原则、通谋虚伪意思表示、违反禁止流担保的强制性规定为由否认其效力以及以契约自由、市场交易习惯的形成为由肯定其效力。为弥补买卖型担保合同效力的司法困境,亟需建构与买卖型担保合同相契合的让与担保法律制度、设立符合买卖型担保配套的公示公信制度、变通解释买卖型担保合同,适度承认流担保以统一司法裁判一致性。

买卖型担保法律效力研究

出借人与借款人签订商品房买卖合同作为实现借贷合同中出借人债权的担保被称为"买卖型担保"。它是国家经济的迅猛发展、资本市场和民间融资需求不断增长的结果。司法实务中,最高人民法院指导案例第72号为各级法院审理此类案件提供了指导,避免了同案不同判的情形。但在学界上,对其法律效力仍然存在争议。对买卖型担保的法律效力等重要问题进行分析、论证,并提出相关处理建议。

“买卖型担保”的定性与效力

双方当事人以买卖合同为借贷合同提供担保的新型担保方式称为"买卖型担保"。学界集中围绕"买卖型担保"的法律性质、买卖合同的效力认定等问题争论不断,文章收集整理相关文献比对后,认为"买卖型担保"应该划归为"非典型性担保"一类,而买卖合同除了要符合《合同法》的要求之外,还要遵守流质契约的规定才能发挥担保作用。

买卖型担保与通谋虚伪表示之辩——“毛某华、林某汉执行异议之诉案”评析

毛某华、林某汉执行异议之诉再审民事判决书的内容,表明最高人民法院认为《民间借贷司法解释》第24条对买卖型担保进行处理的逻辑起点是对通谋虚伪表示的认定。然而,结合相关法律条文、法理和既往判例分析得知,案涉《房屋买卖合同》仅体现为生活"意愿"和"目的",并不构成通谋虚伪表示。通谋虚伪表示与《民间借贷司法解释》第24条试图实现的规范目的存在根本矛盾。错误适用通谋虚伪表示的症结在于司法实践中长期对"以合法形式掩盖非法目的"规则的混乱理解。此外,案涉合同项下的买受人林某汉符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定,可得对抗强制执行。

论代物清偿诺成性质的正当性——以买卖型担保合同为切入点

我国实践中出现了“以房抵债”协议这类新型合同。“以房抵债”协议以买卖型担保合同为典型,由于该类合同以他种给付代替原种给付的外观与传统民法理论中“代物清偿”概念类似,通过“代物清偿”的法律构造来解释买卖型担保的效力是学界的通常做法。从解释论来说,“代物清偿”的要物性质无法解决买卖型担保中当事人的真实目的和欲达到的法律效果。要物性质不仅会为交易的达成设置障碍,无法正确表达代物清偿的担保性质,同时还有可能会导致债权人的权益落空,也不利于保护债务人的履行利益。因此,应当重新改造代物清偿合同为诺成合同,使其满足现阶段市场对于代物清偿这一制度的需求。