寻找“更有利的法”:比较型冲突规范的司法困境及出路

2011年,中国《涉外民事关系法律适用法》引入了"有利条款"。六年多来,这种比较型冲突规范因其迥异的适用逻辑和比较法气质,在实践中遭遇了司法规避,至今未见严格准确适用"有利条款"的司法案例。司法困境的原因何在?走出困境只能仰赖立法修改乃至废除"有利条款"吗?通过对"有利条款"的历史溯源和实践中的裁判逻辑进行分析,可以发现司法困境既存在立法论根源,又存在司法技术阙如的问题。通过对现有案例进行法教义学梳理和分析,再通过设计和评析虚拟案例的方法,可以发现,在司法实践中准确适用"有利条款"具有可行性,并不存在实质性的障碍,至少能在个案层面上建立清晰、具有可操作性的裁判规则。法官不应以司法规避放弃裁判的职责。寻找"更有利的法",就是寻找更睿智的法官。在司法实践中积极适用"有利原则"具有重要的理论价值,有助于从中观层面上发展比较法理论。在中国深化对外开放和建设"一带一路"的背景下,同样别具实践价值。