占有概念的二重性:事实与规范

占有概念具有事实与规范的二重性。事实性是指在认定占有的建立和存续时,作为必要条件的事实层面的控制力。规范性包括两层含义:一是指以社会一般观念为内容的规范性视角,是判断事实控制力有无时的观察工具。二是指以法律、道德或社会习俗等为内容的规范性秩序,是确认占有归属时评判控制力重要性的基准。占有的有无以事实控制力为必要条件,占有的归属以规范认同度为评判基准。上述规则基于存在论与规范论相调和的教义学内部立场,能够通过经济分析得到外部视角的支持,可以为占有领域的一系列争点提供统一、稳定的解释原理和可操作的适用规则。以"法律支配"或者"占有权利/利益"为表现形式的纯粹规范化的占有概念,在法学方法论和罪刑法定原则上均存在疑问。此外,从占有的事实因素与规范因素的角度,分别去挖掘被害人发觉/监视与贴身禁忌的教义学意蕴,对于解决盗窃罪既未遂中的疑难问题具有重要意义。

“事实”与“规范”的关系:一个哲学问题的政治—法律含义

“事实”与“规范”的关系既是现代哲学的重要理论问题,也是现代社会的重要实践问题,更确切地说,是一个具有重要的政治—法律含义的哲学问题。从讨论“事实”与“规范”的关系(或“事实性”与“有效性”)的关系入手,德国哲学家哈贝马斯提出了他所谓的“商谈的民主理论”和“程序主义的法律范式”,并设法在这个新的基础上批判资本主义现实、辩护社会主义理想。厘清哈贝马斯的政治—法律理论的复杂论证,研究这个产生于特殊语境的理论的可能的普遍意义,有助于我们思考什么是有中国特色的社会主义法治国家、有中国特色的社会主义协商民主。

从事实到规范:犯罪化立法原则层次论

作为犯罪化立法原则,英美法系的危害原则和大陆法系的法益侵害说与我国的社会危害性理论在内涵、地位、功能上具有同质性。单一的犯罪化立法原则缺乏足够的适用性,多元的犯罪化原则缺乏一条主线贯穿其中。我国犯罪化立法原则体系的构建应当以犯罪的概念为基础,将社会危害性作为犯罪化的逻辑起点,应受刑罚惩罚性作为犯罪化的应然补充,但应受刑罚惩罚性自身有循环定义之嫌,可以从刑罚的必要性、有效性、经济性对其做进一步的说明,刑事法定性作为犯罪化的最终归宿。如此沿着从事实到规范层层递进的思维路径,方能合理划定刑法的界限。

“事实与规范”意义犯罪概念之提倡

犯罪概念作为刑法中最基本的法律概念,不应再停留在'形式与实质'范畴去认识,而是应该选择一个新的视角去理解。'事实与规范'意义犯罪概念打破了一种整体性思考的模式,开辟了一种区分层次认识犯罪的新的思考模式。德日三阶层犯罪构成的最重要的特点就是区分了违法与责任,进而犯罪的实体就是违法与责任。犯罪概念与犯罪构成存在非常密切的关联,但不仅仅是一种抽象与具体的关系,犯罪概念与犯罪构成在结构上都应主张认定犯罪的逻辑层次。共犯理论被认为是检验犯罪构成科学性的'试金石',但是真正的关键性差异在于对犯罪概念是做一种整体性理解或者是做一种分层性理解。

数字化背景下财产犯占有判断的应然理论——二元论项下规范占有说的提倡

立足于财产犯占有二元论的通说立场,现有占有概念聚讼的焦点转向事实性与规范性两者关系、所占比重大小如何确定的问题。既存事实占有说具有论证视角失当、体系断裂、内部观点矛盾等诸多理论缺陷,亦无力面对数字时代财产流转关系的重大革新和新型占有疑难问题。其实,事实性不过是占有的外在表象,规范性才是占有的内在本质。在数字化背景下,占有定然突破“物需有体”的传统事实性观念的束缚,提倡和重申规范性占有概念才是解题的密匙。所谓“掏空占有的实体,造成了占有的过度观念化”更是对规范性占有的误解。通过具体分析数字化场景下虚拟货币和加密货币等占有疑难问题,可知规范占有说的强大解释力和时代适应力是毋庸置疑的事实。

尤根·哈贝马斯:规范事实

本文译自英国左翼马克思主义哲学家佩里·安德森2007年出版的著作《流派》(Spectrum)一书中的《哲学》部分中的一章《尤根·哈贝马斯:规范事实》(NORMING FACTS:Jürgen Habermas)。在论文中,佩里·安德森深入分析和讨论了德国哲学家尤根·哈贝马斯的《公共领域的结构转型》和《在事实与规范之间》等著作。安德森指出:哈贝马斯的《公共领域的结构转型》持久的国际影响源于它将历史学的、社会学的、哲学的论证结合起来,从跨学科的角度、以一种强有力的叙述方式来讨论政治现实问题;其探讨的焦点是从工具理性转向哈贝马斯后来所称的交往理性:不是对自然的征服,而是人们的共识,这种共识在一个新兴的公共领域中通过合理性的、批评的交流来达成,并且独立于绝对主义的权力;安德森又同时指出,《公共领域的结构转型》在方法和论据方面是对立的。安德森指出:哈贝马斯的《在事实与规范之间》表达了对于法律中介作用的敬意,在法律的中介作用中,交往权力被转变成行政管理权力;通过将社会整合重担转变成自动控制体制,把生活世界行为者从社会整合的重担下解放出来;但是《在事实与规范之间》对现代法律体系的实际起源和发展变化的论述很少,它是建立在假设之上的,而这种假设缺乏宪法史的支撑。安德森还讨论了哈贝马斯的商谈理论和当代民主理论等,并且对哈贝马斯的《在事实与规范之间》与罗尔斯的《政治自由主义》进行了比较分析。

司法中的诠释学循环——解读事实与法律的基本方法

诠释学循环是一种基本的诠释方法。司法活动也具有诠释的性质,诠释学循环也是其发现事实与寻找法律的主要方法。司法活动中存在的诠释学循环分两个层面,即事实与法律规范之间以及分别发生在事实和法律两个领域内的循环。事实领域内的循环,包括整体事实与部分事实(含要件事实和非要件事实)之间的循环、证据方法与待证事实之间的循环和单个证据方法之证明力与全部证据方法之证明力之间的循环。法律领域内的循环,包括法律解释过程中文本整体意旨与构成文本的部分意旨之间的循环、漏洞填补过程中所填补之内容与立法者原本之计划与目的间的循环以及法的续造过程中所续造的法与法律思想、整体法秩序及其根本原则之间的循环。基于诠释学循环在司法裁判中的基础性意义,应以诠释学循环为中心来建构合理的裁判方法论。

马克思主义政治哲学研究的三个“隐性”基础问题

马克思主义政治哲学是当前中国异常活跃的一个学术领域,要将这个领域向纵深层面推进,有三个"隐性"基础问题是值得审思的,它们分别是辩证法问题、事实与规范的关系问题以及市民社会问题。开展马克思主义政治哲学研究不能绕过辩证法问题,而要想摆脱来自于辩证法的隐性牵制,就只有切实地对这个基础理论问题予以再思考;只有从融合了事实性的规范性中,我们才能洞见到马克思政治哲学的坚实内容;市民社会其实是马克思政治哲学问题域中最核心的问题之一,只有充分理解这个问题,才有可能实质性地开展马克思主义政治哲学的研究。

民主与法治:哈贝马斯的启示

本文认为 ,哈贝马斯的《在事实与规范之间》是一部重要的法哲学和政治哲学著作。它运用哈贝马斯的“对话理论” ,对现代社会中的法律和民主进行了独创性的研究 ,对我国社会主义民主和法治建设具有现实意义。

以股权转让方式转移土地使用权行为的效力

研究目的:澄清股权转让与土地使用权转让之间的关系,为行政执法和司法中处理因股权转让引发的土地使用权纠纷提供依据。研究方法:综合采用规范分析、价值分析与案例分析等方法。研究结果:以股权转让方式转移土地使用权的合法性问题产生的根源在于对股权与实体资产之间关系的认识分歧。应当将土地使用权主体变更与否作为判断是否构成以股权转让之名行土地使用权转让之实的一般标准,但是,在公司法人形骸化、公司股权与土地使用权实质同一的情形例外。《城市房地产管理法》第38条的规定为效力性强制性规范,应当有限度地适用于股权转让行为。研究结论:以股权转让方式转移土地使用权行为的效力不可一概而论,需要平衡股权转让自由与土地市场流转秩序之间的关系。

在事实和规范之间：一个作者的反思

本文是德国哲学家哈贝马斯对自己政治哲学或法权哲学研究作的自我总结,围绕法与民主制这一核心,他列举了自己在六大题目方面进行的工作。作者以概要的方式展示了现代政治哲学所面临的那些重大问题及他对这些问题的梳理、思考和解决。这篇文章因此具有双重价值,一方面可以使人了解和把握现代政治哲学面临的问题,另一方面可以使人了解哈贝马斯怎样对待这些问题,在有关难题上做出了什么特殊的贡献,大体把握他的新思路和新方向,并以此为基础进一步研究他的思想。

数字化时代刑法占有理论的应然转向:从封闭的一元论到开放的二元论

立足一元论立场的现有刑法占有理论无法为各类刑法占有难题提供妥当的解释,“重概念、轻标准”的研究方向亦无法适应以央行数字货币为代表的财产体系变革之需要。刑法占有实际上并非纯粹的事实性概念或规范性概念,事实要素与规范要素是二元并重的正相关关系,两者均具有开放属性。在数字化时代,刑法占有理论应当转向开放的二元占有论,这不仅符合占有概念的核心构造和量差关系原理,更能强化经济效益、提高占有理论的时代适应性。开放的二元占有论以内外双重视角构建了占有判断的一般规则。当央行数字货币、银行存款及网络支付账户余额能被数字化控制手段现实支配时,占有成立;数字化财产的占有归属以规范限制为准,能够以平台协议或私人协议排除他人控制财产可能的一方才是真正的占有人。

科学哲学：从实证主义到后实证主义

科学哲学经历了从实证主义到后实证主义的发展历程。维也纳学派推进了孔德实证主义中的认识论维度，将之发展成为一种“统一科学”的理论。但是由于逻辑实证主义内部的理论矛盾，以库恩、奎因和科学论等为代表的后实证主义向逻辑实证主义的几个核心教条（理论与观察、发现的语境与辩护的语境、事实与规范之间的二分）提出了挑战。

市场操纵犯罪与抢先交易行为的本质探讨--以高频撤单为视角

明确市场操纵的本质是界定市场操纵性的前提。市场操纵的本质在于操纵行为对正常市场信息机制的破坏。市场操纵性具有事实与规范的二重性,狭义市场操纵性即事实层面定性,广义市场操纵性即规范层面定性。并非所有抢先交易行为都具备市场操纵性,判定抢先交易行为的操纵性需从事实与规范(形式与实质)两个层面分析。高频交易中的高频撤单行为作为抢先交易的一种表现形式,完全符合市场操纵犯罪的本质,因此属于刑法一百八十二条兜底条款中“其他方法”。

法律渊源新探:走向合法之法

当前法律渊源的概念在理论学界尚未形成定论。法律渊源理论在法律世界的建构过程中承担着基础性、全局性的作用。该文认为,我们所追求的应是建基于对立法、司法、执法、守法环节的探索后以归纳方法得出法律渊源的完整定义,即法律渊源是法律世界中各参与者在实现合法之法的过程中所应用的开放式资源,其行为目标指向为合法之法的建构。在对法律渊源理论进行全面考察后,澄清法律渊源在法律运行过程中的全貌,意图针对法律渊源的实践应用提供一个思考问题的新视角。

法律的经验研究范式:以规范研究为参照

作为法律研究的范式之一,法律的经验研究主要围绕法律的运行过程、法律的影响、法律与社会规范三类问题展开,运用宏观社会、微观社会、微观个体三种基本社会科学视角进行观察。法律的经验研究不仅可以解释问题,也可以围绕事实来解决问题:在立法论层面,经验研究可以转化为公共政策分析。在解释论层面,经验研究可以帮助形成证据事实,能够提升利益衡量和后果考量的准确程度。法律的经验研究不可能脱离规范来研究经验事实,因此,需要与规范研究进行分工合作,在法律推理、法律解释等教义知识基础上迭代升级,在整体论基础上形成知识体系并追求理论意义。

法社会学能处理规范性问题吗?——以法社会学在中国法理学中的角色为视角

法社会学能够处理并解决规范性问题吗?这一直是中外法理学领域的核心问题。它也关涉到在当今中国法治建设的语境下如何定义法理学学科的功能。本文将首先从"事实与规范的二元对立"这一命题入手,在概念上澄清二者关系。继而从两方面探讨法社会学解决规范性问题的进路,一是作为经验研究的法社会学与规范性命题之间的关系,另一是探讨理论面向的法社会学本身的"规范属性"。最后,本文将回到中国法理学的功能性定位问题,以法社会学在中国法理学中的角色为中心展开阐发。