论习惯作为民法法源——对《民法总则》第10条的反思

习惯的法源地位多在私法领域进行讨论。针对既有法律体系的不周延性,《民法总则》创新地以一般性条款明确了习惯的法源地位,赋予其正式裁判依据资格。法源性习惯有别于'事实习惯'和'习惯法',必须满足特定的形式要件、内容要件和司法程序要件;法源性习惯必须经过从'事实'向'规范'的转化,该转化以满足裁判的正当性为目标,关键是对习惯进行事实性审查,且转化过程需要合理运用法律方法;对第10条的具体适用,我们首先要基于法律渊源类别破解'可以适用习惯'之规定的运用模糊难题,并立足公序良俗是作为概括条款对习惯进行内容审查这一理论基础,阐释该规定并不违背'法律—习惯—基本原则'的运用位序要求。

援引交易习惯裁决的方法论审视

援引交易习惯裁决既是对已有法源体系的完善又是司法科学化的要求。面对裁决中的'标准欠缺'难题,我们需要诉诸规范性的法律方法分析,探寻交易习惯运用的一般性规则。交易习惯作为裁判依据必须经过规范性转化,转化关键在于裁判者对交易习惯的'事实性审查',主要方法是法律解释和法律论证。结合司法实践中的'习惯识别'和'习惯运用'两阶段,交易习惯的解释要符合'以制定法和合同明示条款为可能意义边缘''当事人之间交易习惯优先于一般交易习惯''必须符合体系解释规则'及'习惯解释要优先于基本法律原则解释'等解释标准。