揭秘“事实董事”:从内涵到认定

当前的发展趋势是,无论是因程序瑕疵、任职资格缺失所带来的当事人无意为之的事实董事,还是为逃避董事责任、免予任职资格审核的当事人有意为之的传统概念上的影子董事和事实董事,如大股东或实际控制人垂帘听政、越俎代庖,幕后指挥或是直接干预公司决策,都可被作为事实董事追究责任。公司和参与公司管理的个人都应保持警惕,避免出现事实董事.

论董事的概念

从形式意义上而言,董事是由公司选任产生的经营决策者或管理者;从实质意义上来说,董事是处于董事职位上的任何人。但形式意义上的界定具有明显不足。董事不仅是一种身份或职位,更是一个功能性概念。在公司实践中,某些主体并不具有董事职位或身份,却行使着董事的职权,或者对公司施加经营决策上的影响,成为公司自主经营的一种外在的异己力量。另外,一些董事的职责和功能被侵蚀或扭曲,成为了一种异己力量或者变异的身份。各国立法对这些现象的规制有一定的差异。我国立法上对上述问题的规定急需完善。

法人董事制度的法律分析

在法人是否可以担任公司董事的问题上,各国立法和司法上存在较大的差异。在形式上,法国、英国以及我国的台湾、香港和澳门地区立法上明确规定了法人董事制度。实质上,如果股东对公司经营决策进行控制,许多国家在立法和司法上将其视为事实上的法人董事,该股东也被追究法律责任。事实法人董事制度旨在解决公司的实质控制问题和董事会的功能"虚置"问题。就我国的立法选择而言,也有规定名义法人董事制度的必要。另外,我国公司法对事实法人董事的规制存在局限,即在股东内部控制上主要采"形式控制"判断标准,这与公司非股东外部控制采"实质控制"判断标准构成规范意旨冲突。故我国公司法第20条和第21条关于股东滥用权利的规定应作扩大解释,采实质控制标准,以扩张其适用范围。

实质董事责任探究

来自英国的"实质董事"概念与我国法条中"实际控制人"等相类似,文章对中外实质董事制度进行比较,并试图对实质董事责任之定性、构成要件等问题进行分析,并认为实质董事责任为双重责任。

实质董事的法律规制:因何、为何与如何

公司作为独立的法人需要有自己的意思表达和行动决策机构,现代公司法赋予了董事这些管理公司的职能,由此也产生了董事对于公司所应负有的义务与责任要求。从法律要件上看,虽然作为公司的董事需要符合法定的资格条件并且满足特定的法律形式,但为了防止对于董事责任的逃避,现代公司法实际上也将没有董事之名但却行使董事之职的事实董事和影子董事纳入了规制的范围,由此形成对于形式董事和实质董事的无缝覆盖。我国《公司法》的本次修订也引入了类似实质董事的规定,希望通过立法的形式约束控股股东、实际控制人对于公司日常经营的不当干涉并明确责任承担的方式。但由于我国公司法对于实质董事的规制要求与其他法域的通行做法尚有不同之处,在未来实践的过程中可能面临原则与例外、实质董事与形式董事、公司法与证券法等诸多关系平衡的挑战,这就决定了我们需要站在一个更加立体、更加全面的视角理解实质董事法律规制的原因、前提和要求。

重塑董事范畴:从形式主义迈向实质主义

我国公司法对董事范畴的界定奉行形式主义,仅承认经过选任所产生的形式董事。该种形式主义的董事界定路径存在明显短板:无法涵盖存在选任瑕疵的董事、失格董事、逾期董事乃至于非为董事但为董事行为者,支配或影响公司行为的幕后主体更是在董事责任的射程之外。在我国公司股权集中的公司治理实践中,形式董事易于受到控股股东或实际控制人的不当影响而失却其固有价值,进而沦为公司治理中的花瓶。相较于形式主义的董事范畴,实质主义的董事范畴能够全面覆盖各类董事的外延类型,锚定我国公司治理中控股股东或实际控制人的不当影响及其责任边界,避免强化控股股东义务对公司组织体产生的过度干涉,夯实董事在公司治理中的核心地位。我国公司法修改应当着力于建构包括事实董事和影子董事在内的实质董事范畴,共同与形式董事构成完整的董事类型体系。对事实董事的界定应当建立在我国董事职权的本土规范基础之上,排除非属于履行董事职权的行为。对影子董事的认定应当重在认定行为人操纵公司董事的行为,并放弃对公司董事会的控制要件。符合前述构成条件的实质董事,与形式董事负担同等法律责任,以厘清股东与公司的行为边界,淳化公司治理体系。

上市公司实际控制人法律责任的反思与构建

目前证券监管采取的"追首恶"方式错误地援用了控股股东信义义务理论,过于强调实际控制人的可追责性,反而在公司治理结构上模糊了实际控制人与上市公司之间应有的责任边界。应在厘清股东信义义务的公司法边界的基础上转换证券法上实际控制人法律责任的理论基础,构建以董事责任为主的追责体系。当实际控制人以控制公司的方式损害公司利益时,其承担的是事实董事的角色,非控股股东可以通过股东派生诉讼追究实际控制人违反董事信义义务的责任。如果此类控制导致了证券法上的违法后果,则实际控制人应作为法定的违法行为人之一承担直接责任。在此区分下,可以借鉴美国法上以反欺诈条款为请求权基础的派生诉讼制度来保障非控股股东的诉权选择。在实际控制人法律责任问题上,应实现公司治理结构的理念矫正与证券违法行为追责的逻辑转换。