虚开增值税专用发票罪限缩适用的新路径——事实到规范的二阶限缩

司法实践中,虚开增值税专用发票罪被过度扩张适用的根源在于,将本罪的保护法益理解为发票管理秩序,同时对构成要件作了形式的理解。制度或者秩序不具有作为法益的资格,应将本罪的法益界定为国家税收利益,之所以处罚虚开行为,原因是其对国家税收利益形成了抽象危险。抽象危险犯的适用应进行事实到规范层面的二阶层式限缩。在事实层面,行为具有被用于进一步直接侵害法益的高度可能性;在规范层面,行为处于特定个罪的规范保护目的范围内。据此,虽有虚开行为,但该专用发票没有抵扣可能性,或者对国家税收利益的威胁来源于其他行为的,不能以本罪论处。