过错责任的客观化历程——以德国交易安全义务的发展为视角

随着二战以后对人权的保护的兴起,侵权法更加重视对"人"本身的保护。同时,在法技术上,根本无法探究行为的内心正义,且造成判决中的很大的不确定性。因此,原来主观化的过错认定标准,逐渐发展成以客观的标准来认定过错。不论是英美法上的注意义务,还是德国的交易安全义务,均是如此。本文以德国交易安全义务的产生和发展为主线,以期能够详细梳理各国对过错责任的客观化认定标准。

德国专家责任的建构——以保护纯经济上损失的交易安全义务为基础

专家责任,特别是保护他人财产(纯经济上损失)的专家责任或职业责任的兴起是20世纪侵权行为法发展的一个显著特征。就这一责任而言,德国法主要是通过扩展适用合同责任来实现的,包括建立第三类责任和职业责任,这实际上使得合同法被过度适用,而压制了侵权法的基本判断,因而德国学者主张建构保护他人财产的交易安全义务——职业义务来解决这一问题,并曾试图将之法典化,然而并未成功。对我国而言,侵权法的路径可能是一种更妥善的方法,并得到多部学者草案的赞同,对此,德国学者所建构的保护他人财产的交易安全义务或职业义务值得我们借鉴。

法国法上的“安全义务”——兼与德、中两国法比较

法国法上的安全义务是指合同债务人在主给付之外对债权人的安全所负有的保障义务。该义务最初为结果义务,后来判例也发展出作为手段义务的安全义务。在责任不竞合的背景下,手段安全义务的定性意味着受害人保护的弱化。于是,法定安全义务的侵权责任路径部分替代了原先的合同路径。安全义务与德国合同法上的保护义务性质相似,但制度背景、具体功能以及所生责任性质相异,与交易安全义务则性质有别。安全义务与我国法上的安全保障义务不仅性质不同,而且在适用范围、所生责任的性质、形态方面均有本质差异。

论生产者的产品后续安全保障义务

作为交易安全义务的重要内容,产品后续安全保障义务是指在产品使用或消费过程中,生产者负有的在产品出现危险迹象或者危险已经产生时,以适当的方式进行干预,防止危险转化为现实损害的义务。产品后续安全保障义务不同于合同法中的瑕疵担保义务和附随义务,它是一种脱离合同权利义务关系的非合同义务。依据产品具体危险的性质,对作为生产者履行产品后续安全保障义务主要措施的警示和召回应予以区别适用,以期充分发挥这两种措施的损害预防功能,同时实现市场交易主体之间的利益平衡。赋予受害人于损害未发生时请求生产者采取措施以消除产品危险的权利,可提高生产者责任救济的主动性和预防性,从而强化侵权责任法的损害预防功能。

旅行社转团中的责任承担--德国法视角的考察

德国法上,旅游合同与旅游中介合同不同,后者是一种事务处理合同。必须结合旅游产品说明书的明示、旅游服务的组织过程综合判断旅游合同与旅游中介合同。德国法上的旅游组织者不仅可能根据旅游合同承担旅游瑕疵的损害赔偿责任,而且可能因其违反以选择、监督为内容的交易安全义务而承担侵权责任,不过由于旅游合同法上损害赔偿责任范围的不断扩大,旅游侵权责任呈现收缩态势。具体旅游服务的提供者,通常被认为是旅游组织者的履行辅助人而非事务辅助人,旅游组织者对其过错承担合同法上的债务不履行责任。从德国法上来看,我国旅游市场上的转团行为,应当认定为债务承担或合同承担,但未经旅游者同意或追认的,应该认定为债务加入或合同加入,由组团社与受让社对旅游者承担连带责任。

论专家第三人民事责任制度的建构——从比较法的视角兼谈我国侵权责任法的完善

专家第三人责任的兴起是20世纪侵权行为法发展的一个显著特征。对此问题,英美法国家采取侵权法的进路,而德国法则采取合同法的进路。我国正值侵权责任法制定之际,对专家第三人责任可以借鉴英美法过失侵权行为中的注意义务及德国法中的交易安全义务,构建保护纯经济上损失的职业上的交易安全义务。

大数据时代网上银行的安全保障义务研究

大数据时代,数据被收集、分析,成为决策判断的基础,数据的价值不可估量,用户的信息和资金均以数据的形式存储在网上银行,一旦被非法窃取,将对用户信息和交易安全带来巨大的损失,因而,网上银行安全保障义务的核心内容主要是信息安全和交易安全;完善信息安全保障义务,设定最低信息安全技术标准是最基本的途径。规定网上银行对用户信息的使用规则,可以防止网上银行滥用用户信息。明确网上银行承担的责任能够防止网上银行将信息安全保障义务转移到用户身上;完善交易安全保障义务,保护交易安全,首先应保障电子合同的安全。采用有效的认证方式是保障交易安全的必要防线。区分经授权和未经授权电子资金划拨,能够减轻用户资金损失的风险。

德国新债法中附随义务的构造

附随义务是德国债法发展的产物,经由德国法院和学者的努力,这一义务在2002年的德国债法修订中被纳入《德国民法典》,正式成为法定债务类型。附随义务是与主给付义务相对称的概念,可分为与履行相关的附随义务(从给付义务)和与履行不相关的附随义务(保护义务),前者又与主给付义务一起构成给付义务。对于从给付义务和保护义务的区分标准,德国学者提出了众多学说,而所谓的保护义务又与德国侵权法中的交易安全义务有着密不可分的联系。

德国侵权行为法的体系结构与历史演变

《德国民法典》是德国从自由竞争资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡时期的产物,带有了浓厚的自由竞争资本主义的色彩。这一背景在德国侵权法上便体现为三个小的一般条款的限制模式。这一模式在外在结构上体现为以过错责任为中心,避免对一般财产利益的全面保护,因而对危险责任的规制不足并且使纯粹财产利益的保护受到限制。在内在结构上这一模式体现为传统的三阶层结构——构成要件符合性、违法性和有责性,但它存在着内在的缺陷。经过一百多年的发展,这一侵权法模式在高度发达的工业社会中逐渐暴露出其弊端,因而在20世纪中期后学者和立法机关多次提议对其进行修订,然而大部分都未最终得到落实。因而德国侵权法在立法上至今仍基本上保持了它一百多年的面貌,对它的侵蚀和颠覆实际上正悄悄地通过司法实践来实现,这一过程的主要工具就是交易安全义务。

德国法对职务侵权责任的规制

德国由于历史发展的原因,在职务侵权责任的规范上形成了比较特殊的调整模式:首先区分职务行为的高权与国库行为属性,适用不同的规范;并且在道路等交通设施方面区分交通安全义务与交通管理义务的不同义务属性,前者属于民法上的交易安全义务,后者属于公法上的义务,分别适用不同的规范。