论诉讼法理与非讼法理从二元分离适用论到交错适用论的发展

诉讼程序与非讼程序是民事审判程序的基本分类。长期以来,二元分离适用论是民事审判程序设置理论中最为基本的理论。随着社会发展的需要和诉讼法学理论研究的深入,产生了诉讼法理与非讼法理的交错适用论。在司法实践中,应交错适用诉讼法理与非讼法理,但也不能忽视诉讼程序与非讼程序的本质区别。

司法确认程序定位——基于“交错适用论”的分析

司法确认在整个民事诉讼法体系中的定位,是研究该程序的逻辑起点。当前,有关司法确认定位的认识主要立足于传统民事诉讼程序设置理论展开,即围绕诉讼程序与非讼程序分野展开。民事纠纷趋于复杂化的形势,以及不同诉讼类型的定位、特征、目的上的差异,决定了立法应当依据不同的程序原理构建和设置程序制度。传统民事诉讼程序设置理论"二元分离适用论"这种将民事事件一分为二的简单做法受到批判。同时,这也是民事程序设置理论"交错适用论"产生的背景。依据该程序理论,司法确认也可以适用诉讼法理,并可以这一理论基础上构建相应的适用规则。

交错适用论视域下的司法确认程序——从司法确认程序性质、效力及救济切入

以诉讼法理与非讼法理交错适用论为视角，以诉讼事件非讼化为分析手段，以程序安定、效率及纠纷一次性最终解决为价值取向，将司法确认程序定位于具有一定诉讼程序特点的非讼程序，并对司法确认程序之现实困境提出平衡程序效率与程序保障、赋予司法确认决定一定范围内羁束力、理顺不同主体救济途径和规范程序形式等对策。

家事非讼事件之程序保障－基於纷争类型审理论及程序法理交错适用论之观点

爲因应家事事件之多样性、追求具体之妥当性及统合处理数家事事件，在家事非讼程序，得视需要，交错适用诉讼法理（例如：言词审理、直接审理）；而在人事诉讼程序，於爲维护公益之范围内，亦应交错适用非讼法理（全面或部分采用职权主义）。并应使家事非讼程序与诉讼程序具有衔接转换性，以避免分开进行数道程序，增加劳力、时间、费用之支出，反致不能有效率地处理、解决家事事件。 於家事非讼程序，虽采职权主义、职权探知主义，但基於国民主权及人性尊严之保障，亦应注意关系人之程序保障，避免发生突袭性裁判，因此，法院於裁判前，应适时、适式地使关系人有表示意见之机会，以保障听审请求权。 在家事非讼裁定之生效及可变更性之问题上，宜正视不同家事事件之特性及需求，区别处理。对於需求法院依职权迅速地裁量处理，并追求具体妥当性之家事事件，如不能於裁定送达於关系人时即生效力，并得由法院依职权撒销、变更原不当裁定，而能简易迅速地视事件状态爲相应调整，难谓满足关系人追求简速经济裁判及合目的性、妥当性、展望性裁判所应受之程序保障；但相对於此，如某一家事非讼裁定涉及身分关系之创设、变更或交易安全之维护，而需求较高之法安定性，则应於裁定具形式上确定力时始生实质上效力，且除有更高之公益维护必要，不宜由法院得迳依职权撒销、变更之。否则，亦难谓满足关系人追求慎重正确裁判所应受之程序保障。

法院与当事人在民事诉讼中的权限分配原理研究——当事人主义与职权主义交错适用论

法院和当事人之间的权限分配涉及民事诉讼的本质和根本问题,本文着重分析了民诉中权限分配的原理——当事人主义和职权主义交错适用论,并从以下三个方面进行了详细论述:诉讼开始、终了、审判对象特定上的权限分配,事实、证据收集上的权限分配,审理之进行、处理中的权限分配。

法定刑调整后追诉时效的刑法与刑诉交错适用

在贪污贿赂犯罪案件中,法定刑调整后导致它的追诉时效出现变更。最高法的个案批复对司法解释进行了扩张解释,存在忽视刑事诉讼程序面相的危险性,需要从法教义学的视角进行解释,具体表现为法益保护的整体性要求;诉讼效益的价值性衡量;罪刑法定的明确性约束。法定刑调整后追诉时效的司法审查判断,又存在司法解释与法律规定的效力层次冲突,难以兼顾惩罚犯罪与保障人权基本目标等问题。因此,应当注重追诉时效的程序性审查逻辑,强调构建刑法与刑诉的交错适用机制。避免司法解释侵蚀刑事立法及其司法,形成所谓的政策指导型刑事司法;明确追诉时效审查中刑法与刑诉交错适用的刑事整体法治原则;完善追诉时效的刑法与刑诉交错适用方法。

论小额诉讼程序的立法完善——以诉讼法理与非讼法理交错适用为视角

2012年《民事诉讼法修正案》中小额诉讼程序的设立是对我国社会司法需求的积极回应,对于通过司法途径解决民事小额纠纷,缓解我国司法"案多人少"的压力具有重要意义。良好的制度设计是程序功能发挥的前提,小额诉讼程序作为一种独特的审判程序,将其置于简易程序之中适用传统诉讼二元分离适用论的立法体例显然不利于其立法目的实现和功能发挥。文章运用诉讼法理与非讼法理交错适用论对小额诉讼程序的立法体例、适用范围、实施规则、救济途径等方面在立法上予以完善。

诉讼法理与非讼法理的交错适用

随着社会的不断发展,民事案件复杂多样,诉讼程序非讼化和非讼程序诉讼化现象不断出现,关于程序法理交错适用的理论研究,目前还处于初级阶段。本论文主要探讨了诉讼法理与非讼法理交错适用的必要性,论述了诉讼法理与非讼法理交错适用的体现及效果。

非讼与诉讼原理交错适用下的人格权禁令程序

《中华人民共和国民法典》第997条确立了人格权禁令制度,但并未就制度细节及实现机制加以阐释,为程序对接提供崭新议题。针对司法实践中裁判不一的问题,应注意人格权禁令“损害预防”“权利保护”“程序分流”的功能导向对其“实体性”“独立性”“迅捷性”的性质定位之影响,并坚持其独立禁令程序属性。在程序构建中,人格权禁令程序应兼顾非讼与诉讼法理之适用,坚持“两造对立”程序架构,保障“听审原则”,落实职权主义、自由证明、成本抑制,以实现“公正”与“效率”两种价值的矛盾平衡。在“申请启动-审前调查-实质审判-(程序救济)-禁令执行”等各程序阶段,应综合运用释明及心证公开原理,明确申请条件、审查要件、禁令效力、救济路径、执行主体等问题。

人格权禁令之交错属性及程序设计

民事诉讼法所面临的人格权禁令制度的协调和对接问题愈发紧迫。人格权禁令自身呈现出实体与程序、诉讼与非讼的交错法律属性,以有着公正要求的效率为价值导向,提出了交错适用诉讼与非讼法理的要求。“程序—法官—当事人”的三角作用构造可提供填补程序规则空白的理论与技术指引。在制定人格权禁令程序规则时,应当重视程序本身的作用空间,以及其与法官、当事人作用空间的关系,在实现程序功能与目的的基础上进行调节。

论案外第三人撤销诉讼案件范围的扩大

《民诉法解释》将调解协议司法确认裁定导致案外第三人民事权益损害之情形排除在案外第三人撤销诉讼案件范围之外,是不当地固守程序法理二元分离适用论之结果。基于程序法理交错适用理论,案外第三人之民事权益遭受调解协议司法确认裁定损害的,不仅有提起撤销诉讼之必要性,而且也有可行性。

司法确认程序的实践误区及矫正

针对司法确认裁定出现错误时,当事人如何实现权利救济缺乏对应程序,实践中各地法院因无法援引具体程序规则而处理方式不一。关于司法确认制度的性质,学界有诉讼程序论、非讼程序论、独立程序论及交错适用论,其中交错适用论符合司法确认程序的目的及程序保障功能,最能体现当事人之间的无争讼性。为了实现一次性解决纠纷并阻止再诉的负面判决,应赋予司法确认裁定消极既判力。为了更好地保障当事人的程序及实体权利,日后在司法确认错误当事人救济的法律条款中应当注重甄别责任主体,建立预防机制、引入法官回避,扩大可上诉裁定范围,从而使司法确认制度作为“诉调对接”的关键环节,在改革中释放出更多红利。

正当程序理论的视角之变——以紧急酷刑案为切入

本文以紧急酷刑案为切入,运用刑诉与刑法交错适用的方法,探究惩罚犯罪手段的正当性是否存在例外、例外的正当性基础及其适用边界等系列问题。通过对来自政治哲学、认识论、价值论、国际公约、替代手段、既往判例等维度的质疑声音之回应,以及基于违法阻却事由、风险社会理论、酷刑的现实运用之论证,可以认为,以惩罚犯罪手段正当性为代表的正当程序理论存在适用边界——在严格的案件适用范围、缜密的司法令状主义、彻底的比例原则这三个变量的限制下,紧急酷刑案存在正当性基础,"酷刑"有其生存的余地。概言之,正当程序理论的视角在紧急酷刑案中需要转变。

民事诉讼非讼化形态研究

在民事诉讼中,法官不仅要适用当事人主义、辩论主义、公开审理主义等诉讼法理,以达成慎重而正确的判决,也必须适用非讼法理以达到纠纷的合目的性、创设性、展望性解决。法官审理民事案件时交错适用非讼法理是多元化民事诉讼价值的追求,也是实现当事人利益保障民事诉讼目的需要。

试论我国非讼程序监督

非诉程序是《民事诉讼法》的基本分类之中的一类程序，它与诉讼程序相对而言，强调的是程序简单、方便、快捷，节省司法资源，以最少的司法资源来获得经济效益的最大化。然而，非诉程序存在着许多程序上的问题，这就要求程序上的监督，从而保障非讼程序的实施，确保经济效益获得的同时，维护法律的正义，实现公平、公正。

论小额诉讼之程序理念与救济机制

小额诉讼机制基于灵活、廉价、平民化的制度趣旨将简易程序进一步简化，从而实现程序分类、司法大众化的目标。小额诉讼应当注重程序法理与非讼法理的交错适用以促进程序的迅速进行。同时，一审终审的救济机制自设置之初因有司法折扣化之嫌而饱受争议。为减轻其对当事人程序利益之不利影响，应同时补充相应的配套规定，以促进当事人程序利益与系争实体利益的平衡。

探望权案件程序法理及适用规则探析

我国关于探望权案件审判程序的法律规定较为模糊,无法为此类案件的审理提供具体立法依据;实务对探望权案件的审理采普通民事诉讼程序。从理论上分析,探望权案件既有非讼性又具一定争讼性,应选择法理交错适用理论。具体而言,在偏重运用非讼法理的同时,注重对某些诉讼法理的适用,而由此产生的法理上冲突可通过立法解释、法官权衡以及制度安排予以协调。

论我国实现担保物权案件程序——以诉讼程序与非讼程序之关系为视角

我国实现担保物权案件程序的建构必须注意其与诉讼程序的关系。一是,明确非讼事件与诉讼事件的界分,以确定实现担保物权案件程序的受理范围;二是,正确理解程序中存在的法理交错适用情形;三是,处理好其与诉讼程序的衔接,第一是在程序启动上应尊重当事人的程序主体地位,第二是在案件不适宜适用非讼程序审理,法院裁定驳回申请时,若申请人不反对,案件则应自动转入诉讼程序审理。