轮奸司法认定的法理逻辑——兼评强奸是亲手犯的理论主张

作为强奸罪的加重处罚事由,轮奸的成立是否要有人奸淫既遂,轮奸有无既未遂,有人奸淫既遂、有人未遂应如何处置,是轮奸司法认定过程中要解决的三大问题。对此,学理和实务主张莫衷一是。加重处罚轮奸的实质依据在于轮奸共同正犯实施数个奸淫行为侵害同一被害人数个同质性自主权,轮奸行为本身的不法程度高于帮助、教唆下的单个奸淫行为,也高于后者作为共犯之整体的行为不法,轮奸的成立仅要求存在二个奸淫行为而不以有人奸淫既遂为必要。《刑法》第236条第1款规定的强奸罪是复行为犯,奸淫目的实现具有可替代性,强奸并非内涵和外延均不清晰的亲手犯,该理论也无力解决轮奸认定问题。轮奸是情节加重犯,有不同于基本强奸的加重构成要件,本身有既未遂形态。二人以上轮奸,均未得逞的,是轮奸未遂;一人既遂,其余人未遂的,整体轮奸既遂。

犯罪既遂与亲手犯的共同正犯研究

共同正犯中,只要其中一人的行为将共同犯罪完成至既遂状态,则所有的人均应当承担犯罪既遂的刑事责任,这即"部分行为全部责任"在共同犯罪中的要求。对于强奸罪、脱逃罪等亲手犯的共同正犯,部分行为人中止自己的犯罪行为,但其他人的行为已经达到犯罪既遂,对于这些中止行为人而言,是否应当承担犯罪既遂的刑事责任,刑法理论上存在肯定说、否定说之争。从共同犯罪本身的特点出发,应当认为,即使在亲手犯的共同正犯中,只要有一人的行为达至犯罪既遂,则所有的人均应当承担犯罪既遂的刑事责任,即"部分实行全部责任"原则应当贯彻于所有类型的共同犯罪中。

从合作生产到“亲手制作”——从文艺复兴时期赞助模式的演变看西方现代艺术家的兴起

意大利文艺复兴时期不仅是西方艺术发展的一个高峰期,也是现代西方艺术传统的发端时期。就对艺术品和艺术家的态度来说,在此之前,艺术赞助人通常把视觉艺术家和普通手艺人不加区别地都视为体力劳动者。他们一般只重视艺术品的题材和内容而轻视甚至是鄙视艺术家,并在很大程度上控制着艺术品的制作和生产过程。但从文艺复兴时期开始,赞助人关注的重点逐渐从艺术品转向艺术家自身的才能和技艺,具体表现为在委托制作合同中对艺术家须"亲手制作"部分的详细规定。对艺术家价值的高度肯定正是现代艺术的一个重要特征,在这个意义上来说,这一重要变化标志着现代艺术家的诞生。

身份犯与亲手犯、不作为犯之比较

英美法系中没有亲手犯的概念,也没有间接正犯的概念。大陆法系中的亲手犯,是指以间接正犯的形式不可能犯的犯罪。身份证意味着行为者是具有特定身份的,否则不构成身份犯。身份犯与亲手犯既有联系又有区别。不纯正身份犯只影响量刑,而不影响定罪,所以关于身份犯与亲手犯的关系问题应该在纯正身份犯中探讨。关于纯正身份犯是否都是亲手犯的问题有三种观点:否定说主张纯正身份犯都不是亲手犯;肯定说认为没有刑法身份就不能成立身份犯;折中说认为应区别对待,有时无身份者可以成立身份犯的间接正犯,则该身份犯不是亲手犯。不作为犯与身份犯是不同层次的两个概念,当不作为犯的行为者具备身份犯之身份之时,此时的不作为犯即是身份犯。

浅析“亲自”与“亲手”

“亲自”“亲手”由于语义、句法等方面有相似之处,因此在留学生使用时会出现偏误。针对这种现象,文章试图从语义、句法及语用等方面对二者的差异进行比较分析。

论刑法中亲手犯的共同正犯——限于真正身份犯中亲手犯的探讨

判断真正身份犯中的亲手犯能否成立共同正犯,既要考虑主体资格即身份对行为的要求,也应考虑亲手犯主体与行为不可分离的特性。在事实上的亲手犯中,无身份者不仅不能与有身份者构成有身份亲手犯的共同正犯,即使是两个以上有身份者共同参与的情形,也不可能成立共同正犯;在规范上的亲手犯中,无身份者虽不能与有身份者成立有身份亲手犯的共同正犯,但两个以上有身份者共同参与时,却有成立共同正犯之可能。此外,现有的"既遂与未遂并存"说的解释显然违背了"部分行为全体责任"的法理,如需坚持,当另寻解释。

亲手犯与受贿罪

对亲手犯概念、表现形式等问题进行了分析,认为亲手犯的本质体现为刑法规范确认下的主体身份与犯罪行为的牵连性,二者缺一不可,如同一线相牵。受贿罪以及利用影响力受贿罪都属于亲手犯类型。亲手犯可分为真正亲手犯和不真正亲手犯,受贿罪与利用影响力受贿罪即属于不真正亲手犯,且并不排斥间接正犯的存在。亲手犯与身份关系密切,亲手犯与身份犯存在交叉关系,对二者关系的认定应结合身份犯罪的内在特性谨慎进行。

亲手犯与身份犯关系辨析——以实行行为类型为视角

亲手犯虽最初以间接正犯的对立物出现,但在根本上应从犯罪的性质出发,以法益侵害和构成要件定型性作为主体与行为能否分离的判断要素。亲手犯与身份犯的关系上,同一说与排斥说均有不妥之处;将身份犯的实行行为作可让渡的实行行为、部分可让渡的实行行为,以及不可让渡的实行行为之类型划分,可以较清晰地厘清身份犯与亲手犯之间的交叉关系。

基于语料库的“亲自”“亲手”对比研究

文章试图在大规模语料库的基础上对"亲自""亲手"的用法进行定量统计的对比研究。通过考察我们发现"亲自""亲手"在以下几个方面存在差异":亲自"的使用频率要明显高于"亲手"";亲自"后面可以接少量扩展的动词性结构,而"亲手"后面不能;"亲自"后面可以接少量心理动词而"亲手"后面不接;"亲手"后面所修饰动词多为与"手"的动作相关的动作动词,且比例明显高于"亲自"";亲自"可以修饰少量使令动词、趋向动词和存现动词,而"亲手"缺乏这些修饰功能。

亲手犯若干问题思考

亲手犯作为一种犯罪形态,是指必须由行为人亲自实施的犯罪行为,不可能以间接正犯的形式实现的犯罪。起初亲手犯的提出是为了限制间接正犯的范围。在我国法典中没有关于间接正犯和亲手犯的规定,因而理论界也缺乏深入的研究。为了完善我国的共同犯罪理论,有必要承认间接正犯和亲手犯的存在。

亲手犯概念中的事实与规范:以机能反思制度

亲手犯概念的产生是为了裨补共同犯罪体系产生的缺陷。共同犯罪体系将正犯既遂的结果归属于没有实施构成要件的人,用以填补处罚漏洞。但是,共同犯罪理论体系是建立于规范基础之上的,难免与存在论相抵牾,尤其在有些"一身专属"的犯罪上更为明显,这些犯罪就被冠以"亲手犯",切断对正犯的归责。但是从规范的角度考察,无论用何种手段,只要达成了法益侵害的结果,都可以在规范上被归责,因此"亲手犯"并不存在的余地。有些犯罪不能表现为间接正犯的形式,要么就是没有发生法益侵害,要么在现实中难以操作,但这不代表在法律上不能评价为间接正犯。

亲手犯概念中的事实与规范:以机能反思制度

亲手犯概念的产生是为了裨补共同犯罪体系产生的缺陷。共同犯罪体系将正犯既遂的结果归属于没有实施构成要件的人,用以填补处罚漏洞。但是,共同犯罪理论体系是建立于规范基础之上的,难免与存在论相抵牾,尤其在有些"一身专属"的犯罪上更为明显,这些犯罪就被冠以"亲手犯",切断对正犯的归责。但是从规范的角度考察,无论用何种手段,只要达成了法益侵害的结果,都可以在规范上被归责,因此没有"亲手犯"概念存在的必要。有些犯罪不能表现为间接正犯的形式,要么就是没有发生法益侵害,要么在现实中难以操作,但这不代表在法律上不能评价为间接正犯。

论目的犯为亲手犯

亲手犯的理论来源于限制间接正犯,概念来源于宾丁。目的犯作为亲手犯一种,与构成要件的形态相关联。从构成要件的外部形态观察,目的作为主观的构成要件要素,欠缺目的不具有征表违法性;从规范形态上考察,目的与违法性具有关联,反映了行为无价值的立场。目的犯在亲手犯归属中属于实质的亲手犯。

浅议亲手犯存在的价值空间

亲手犯在理论界一直以来都存在争议,我国刑法也没有对亲手犯做出明确规定,引发了在司法实践中对共同犯罪中犯罪中止认定的争议.亲手犯对犯罪中止的规定与司法实践相脱节应当予以修改.亲手犯在实务中体现在犯罪情节的认定和量刑方面的适用,这可以从根本上解决理论与实践相矛盾的问题.

试论教师亲手试做比钻研教材更重要——记《涤纶彩球》教学实践

不管是什么学科,教师在教学前必须深入研究教材,以便突破重难点,为教学做好精心设计,而劳技教材的钻研最直接、最有效的方法就是自己先做。

亲手犯问题研究

亲手犯作为一种犯罪形态 ,与间接正犯是既对立又统一的。大陆法系学者在研究间接正犯时 ,虽然对于亲手犯也有一定研究 ,但由于立论根基的错误 ,致使亲手犯的研究一片混乱。我国现行刑法没有关于亲手犯的规定 ,理论界关于亲手犯的研究也寥寥无几。因此 ,加强与共同犯罪息息相关的亲手犯问题的研究 ,对于完善我国的共同犯罪理论体系 ,梳理司法实践中复杂的共同犯罪问题 ,正确认定犯罪人的刑事责任 ,具有十分重要的意义。

身份犯的间接正犯构成——兼论身份犯与亲手犯的交叉关系

身份犯与亲手犯是一种交叉关系,因此作为非亲手犯的身份犯就具备了通过间接正犯方式构成的可能;不同类型的纯正身份犯并不完全能以间接正犯的形式构成,应当从该身份犯犯罪构成自身的内在规定性上来判断其是否可以通过间接正犯的方式实施。

对“亲手犯之共同正犯既遂与未遂形态并存说”的质疑

在强奸、脱逃等亲手犯案件的长期司法实践中,对共同正犯既未遂的判断一直存在亲手犯理论话题,出现了同类案件判决迥异的情形,究其理论实质则为"部分行为全部责任原则说"和"既遂与未遂并存说"之争。亲手犯理论是大陆法系中"二元的犯罪参与体系"的产物,不具有解决我国共犯责任的必要性和可行性;"既遂与未遂并存说"的实质是着眼于亲手犯的特殊性而否定和牺牲了共同犯罪的整体性,与"部分行为全部责任原则"在本质上是对立和相互背离的。故此,"既遂与未遂并存说"的见解应当予以否定。

好想亲手为父亲做双布鞋

很小的时候，我就有一个愿望，那就是亲手为父亲做一双布鞋。

轮奸未完成形态的认定逻辑——以轮奸行为构造的法教义学重塑为视角

轮奸未完成形态的认定聚合了刑法学诸多的理论争讼,其中包括强制性交的刑罚根据、犯罪论体系的选择、加重犯罪构成模式的选择以及共同犯罪参与体系的选择等,其相互之间前后衔接的逻辑关系决定了体系性思维的重要性。据此而言,轮奸未完成形态的认定逻辑应当遵循以下步骤展开演绎:首先,梳理强奸的刑罚根据,以证成其亲手性特征;其次,在加重结果犯与共同实行犯的基础上,形塑出轮奸的行为构造;最后,根据轮奸的行为构造归纳出各种未完成形态的定罪理论模型,即参与人负有“共同而有区别的责任”。通过体系化的法教义学路径重塑轮奸的行为构造,可以为该领域混乱的认定局面提供一套妥当的解决方案。