从旧兼从轻原则中“处刑较轻”的规范化判断

从旧兼从轻的溯及力原则中“处刑较轻”的判断是以行为时法和裁判时法均认为构成犯罪为前提。当新法所规制的行为类型相比于旧法在违法本质上未发生根本变化时,应认定为属于新旧刑法均认为构成犯罪。“处刑较轻”的判断标准应坚持以行为时法与裁判时法所设置的法定刑作为比较的对象;处刑轻重的比较中只需考量刑法个罪条款中直接决定不同法定刑幅度的量刑情节,其他量刑情节是在选择适用个罪条文后再加以具体考量。“处刑较轻”的判断规则即法定刑的轻重比较规则,包括主刑和附加刑的轻重比较。不同种类的主刑的严厉程度由轻到重依次是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。在主刑轻重一致的情况下,兼具考虑附加刑的轻重问题。不同种类的附加刑的严厉程度由轻到重依次是罚金、剥夺政治权利、没收财产;无限额罚金刑重于限额、倍比罚金刑。适用方式上,“并处”附加刑重于“可以并处”“并处或单处”附加刑,或者没有设置附加刑的方式。主刑与附加刑反向修正时,应当确立主刑优先原则。

双重犯罪化背景下从旧兼从轻原则的适用

司法解释与刑法修正案的先后双重犯罪化是我国刑法立法活性化过程中的本土特色现象,这种双重犯罪化的现象在近年来的修法中尤为突出。当相关犯罪行为发生在司法解释施行之后、刑法修正案生效之前,审判时刑法修正案已经生效的情况下,如何适用从旧兼从轻原则,就成为一个亟待探究的问题。从旧兼从轻原则中的“新法”和“旧法”均指刑法规范的整体而非个别法条,司法解释应当属于“新法”和“旧法”的内容,刑法修正案生效之后,先行犯罪化的司法解释并不自动失效。解释论上,被先后犯罪化的行为可能同时适用司法解释和刑法修正案;立法论上,应当强化立法机关在犯罪化过程中的主导地位,提升修法频率,优化立法模式。

刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则

我国目前已经形成刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例"五位一体"的刑法规范体系。理论界以往就刑法溯及力问题坚持的逻辑论,存在严重违背罪刑法定原则的重大疑问。作为罪刑法定原则的子系统,刑法溯及力旨在实现人权保障,这是刑法溯及力理论的价值起点。刑法溯及力理论应从逻辑论转向道理论,强化一种包容刑法、刑法修正案,立法解释、司法解释等在内的广义刑法,这些刑法规范具有裁决的效力,都存在溯及力问题。当这些刑法规范相互之间出现"新法、旧法"之间的适用冲突时,都应当按照从旧兼从轻原则进行处理,坚守有利于被告人原则。

刑法修正常态下从旧兼从轻原则的具体运用

只有当新旧法律对于同一行为进行评价存在实质性的结果差异(而非条文形式变化)时,才有讲求从旧兼从轻的余地。刑罚以处罚具体的人和行为为对象,因此应当将有待评价的行为分别置于新旧刑法规范中进行具体的模拟裁判,得出分别的裁判结论后予以比较刑罚结果的轻重,而不能仅仅从形式上比较法定最高刑或最低刑。对于刑法修正案(九)施行之前实施的"特别严重情节的"贪污罪、受贿罪,只有当按照行为时的刑法规定应当判处死刑立即执行,而按照修正后的刑法规定应当判处死刑缓期执行时,法院才可以根据犯罪情节等情况同时决定死缓期满减为无期徒刑后终身监禁。

走私行为行、刑处罚中“从旧兼从轻”原则适用范围界定

走私类犯罪作为法定犯,对该类犯罪的判断需要参照前置法的相关规定。当许可证范围的变化导致犯罪圈大小发生变化时,仍应坚持刑法"从旧兼从轻"原则。2014年两高发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条虽然否定了因关税、税则等变化而适用"从旧兼从轻"原则,但对该司法解释的理解仅应限于《解释》所规定的税则、税率、汇率、完税价格变化所导致的对走私行为的司法评价可以不适用"从旧兼从轻"原则。同时,对于走私行为行政处罚与刑事处罚的衔接应当秉持"一事不再罚"原则,对于先行政处罚后刑罚的情形中:涉及资格罚时,刑法中的从业禁止不再适用;涉及财产罚时,自由罚与财产罚合并执行;涉及人身罚时,自由刑单独适用。对于先刑事处罚后行政处罚情形中:若司法权施加了自由刑及财产刑,行政处罚中财产罚不再适用,但可施加资格罚;若司法权施加了自由刑及财产刑以及资格罚,基于司法权的终局性,不得再对行为人施加行政处罚。

从旧兼从轻原则之“不能承受之重”——对最高院《关于〈刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》之反思

从旧兼从轻原则不仅适用于定罪量刑,还适用于刑罚执行,因此,《解释》中无论是关于定罪量刑的规定抑或是关于刑罚执行的规定,都必须贯彻从旧兼从轻原则。然而,《解释》的8个条款中竟有4个条款突破或僭越了从旧兼从轻原则,而且,《解释》对刑法的"从轻"适用,并非整体适用某一相对较轻的法律,而是选择适用数法律中对于犯罪人有利的法条,实乃从旧兼从轻原则之"不能承受之重"。反思《解释》,司法机关应严格遵循《刑法》总则第12条关于刑法溯及力的规定来决定适用新旧法,同时,在贯彻从旧兼从轻原则时,应整体适用"轻法"。

刑法“从旧兼从轻”原则基本问题论纲

"从旧兼从轻"原则是刑法基本原则,然而在司法实践当中却存在诸多混乱、模糊之处,这其中既有罪刑法定原则司法化困境等理论层面的原因,也有刑法规范修订频繁等现实层面的原因。要突破困境,就必须明确刑法规范溯及力存在立法层面、司法层面、理论层面三个向度,并根据不同对象的特殊情况,对溯及力问题进行分层。通过"禁止溯及既往的形式"和"禁止溯及既往的效果"的划分,对"从旧兼从轻"原则进行工具化改造,以期实现在坚守"从旧兼从轻"基本原理的同时,赋予司法机关足够的解释余地;在直面复杂对象带来矛盾的同时,提供解决问题的一般性方向;在建构抽象理论工具的同时,回应司法实践现实需要的综合目标。

论行政处罚中的实体从旧兼从轻原则

《行政处罚法》的实施应注重对相对人权利的保护,从旧兼从轻原则无疑是行政处罚实体问题上最合理的溯及力原则。虽然最高法的《纪要》对该原则的适用进行了肯定,但《纪要》的法律效力不足,加之缺乏明确具体的统一规定,在新旧法律适用问题上过度依赖个法的事后解释,使行政处罚中实体从旧兼从轻原则的适用遭遇困境,故亟需对其适用范围等争议进行厘清,在《行政处罚法》总则中对其适用范围做出具体规定,并在各单行法的过渡条款中进行精细设置,以保证该原则在行政处罚领域适用的一致性。

论我国轻罪体系构建中“从旧兼从轻”原则的贯彻——以高空抛物罪为例

当前我国已经确立了积极的刑法立法观,《刑法修正案(十一)》中高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等罪名的增设标志着中国特色轻罪体系的构建。增设罪名对划定犯罪圈、提高刑法明确性,乃至罪刑法定原则的司法贯彻都具有重要意义,但同时也应正确处理好新增罪名对既往犯罪行为的溯及力问题。准确判断新旧法对同一犯罪行为的评价是否具有实质的结果差异,首先应当处理好旧罪名与新增罪名之间的关系,区分对立关系、重叠关系、交叉关系三种情形,以正确适用"从旧兼从轻"原则。

从旧兼从轻原则几个争议问题之刍议

现行刑法在溯及力问题上确立了从旧兼从轻的原则,但在司法实践中,该原则的应用依然存在一些争议,亟待厘清。在判断新法与旧法何者处刑较轻的比对中,需以处断刑为标准,并且对新法和旧法只能分别作整体评价而不能以"套裁"的方式交叉适用。在理论上而言,刑法的正式解释与溯及力问题并无关联,刑法解释如何适用从旧兼从轻原则本身是一个伪命题。在整个刑法典中,并不是所有条文都受从旧兼从轻原则的约束,其所适用的对象只包含对被告人定罪量刑有直接影响的实体性规定和影响自由刑执行期限的刑罚执行制度的规定,而程序性规定与一般的刑罚执行规定不再适用从旧兼从轻原则的范畴。

论经济犯罪案件审判中从旧兼从轻原则的法律适用

刑法中的从旧兼从轻原则的设立 ,旨在解决新刑法施行前发生的但新刑法施行后尚未处理或正在处理 ,判决尚未确定的行为适用哪部刑法的问题。在这一原则中 ,“从旧”是根本 ,“从轻”是补充。正确认识“从旧”、“从轻”的含义以及择法的方法 ,则是理解这一原则的关键。由于刑法在这方面只作了原则性的规定 ,也由于具体案件的复杂多变 ,在适用该原则时有时也会产生争议 ,但万变不离其宗 ,只要深刻认识了这一原则的内涵 ,问题自然迎刃而解。

从旧兼从轻原则的法教义学阐释--以《刑法修正案(十一)》新增修条款的类型定位为中心

《刑法修正案(十一)》的新增修条款可划分为轻缓化条款、严苛化条款以及明确化条款。轻缓化条款有利于被告人,应基于从轻原则优先适用。识别轻缓化条款的关键指标是新旧条款的对应性。对此,应综合考虑法益的同一性、行为类型的包容性、体系的协调性以及目的的合致性等因素。明确化条款和严苛化条款的区分对判断旧法适用范围有积极意义。如果新增修条款是严苛化条款,那么旧法就不得适用于新增的行为类型。如果新增修条款是明确化条款,那么其描述的构成要件就完全被涵盖在旧法的罪刑规范之中。两者的界分以公民对旧法文义的预测可能性为基准,其中,主要判断因素为规范目的、体系逻辑构造、社会一般观念以及条文历史沿革。据此,高空抛物罪和操纵证券、期货市场罪等新增修罪名的溯及力应受到重新审视。

贪污受贿犯罪从旧兼从轻原则的适用探析

我国刑法第三百八十三条规定,对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

兴奋剂《禁用清单》“从旧兼从轻”原则评析

2021年实施版《世界反兴奋剂条例》第27.6条首次明确《禁用清单国际标准》(《禁用清单》)“从旧兼从轻”原则,该条文类似于法条竞合中的特殊规定。《禁用清单》“从旧兼从轻”原则的成文化兼顾反兴奋剂理论的发展与实践经验的积累,不仅能有效缓和严格责任原则的严厉程度,还能强化裁决先例的指引作用。基于该原则的本质要求,若缺乏禁用物质代谢周期的科学知识,就应合理调整反兴奋剂组织与运动员之间的证明责任;为排除原则适用的模糊性,应对其时间要件进行目的性扩大解释;此外,禁用物质地位与处罚条件的有利变更,也应当包含于原则的对象范围内。

以案解析“从旧兼从轻”的原则

《行政处罚法》第三十七条规定:“实施行政处罚,适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已被修改或者废止,且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的,适用新的规定。”

“从旧兼从轻”与刑法规范的“选择适用”

为了贯彻作为罪刑法定原则子原则的"从旧兼从轻"原则,在部分情节新法规定对行为人有利、部分情节旧法规定对行为人有利时,应分别选择适用有利于行为人的条文。为此可以交叉引用新旧法的条文。这种做法不构成"法官造法",也与我国刑法第12条的文义不相冲突。刑法是一个完整的体系,但维护这一体系不能以局部问题允许不利于行为人的事后法为代价,"整体适用"说存在局部问题适用不利于行为人的事后法或审判时不必要的重法的问题,不应为我国审判实践所采取。不同的法律规范之间可以"选择适用",而罪状和法定刑、法定刑中的主刑与附加刑属于同一法律规范,不能拆分。

新旧刑法条文交叉适用的问题研究

出于司法实践的需要,刑法修正案的出台逐渐成为一种常态。当刑法修正案使得一部分法规处刑相较于旧法更轻、一部分法规处刑更重时,如何判断“处刑较轻”的法律并适用于被告人便成为司法中的疑难问题。司法审判人员应当基于“处刑较轻”的判断标准为法定刑的共识,根据有利于被告人的精神处理实践中的分歧。当刑法分则中个罪内出现反向修正时,不允许交叉适用新旧刑法的法律条文。当刑法总则和刑法分则的条文分别进行修正,且修正出现了反向的情形时,应当允许交叉适用新旧刑法的法律条文,符合刑法的整体性原则。

新旧刑法交替后溯及力原则的司法适用

新旧刑法交替后溯及力原则的司法适用●广东省高级人民法院陈超海南省高级人民法院李国庆修订后的《中华人民共和国刑法》１９９７年１０月１日实施后，对于此前的行为，法院审判时如何适用溯及力原则处理案件，争议颇多。这会造成刑事审判的混乱，甚至会侵害被告人利益乃...

略论新旧刑法中刑罚轻重的比较

新刑法实施以后，许多犯罪行为因为发生于新刑法施行之前，需要依据“从旧兼从轻”原则进行处理。而在适用该原则时，必须结合新刑法修改的具体情况，全面斟酌与个案有关的影响刑罚轻重的诸因素。