理念走向规则:仲裁法修订应注意的几个问题

我国在修订1994年《仲裁法》时,应注意七大问题:支持仲裁的理念要转变为规则、盲目地与诉讼类比有违仲裁的精神、仲裁法按照当事人意思自治原则应暗含两套程序、应高度重视仲裁员问题、促使国际社会进一步认同我国仲裁法、仲裁法的修订要重实证以及仲裁改革应从方便当事人出发。在此基础上,仲裁法的修订应予加速。

香港第三方资助仲裁制度及其对《仲裁法》修订的启示

香港《2017年仲裁及调解(第三方资助)(修订)条例》的颁布为第三方资助仲裁的合法化扫除了障碍,《第三方资助仲裁实务守则》则详细规定了出资第三方所需遵从的常规和标准。对于第三方资助仲裁,香港地区依循的是轻度规管的路线。从内容上来看,相关规定较为全面,更好地保护了受资助方的利益,保障了第三方资助仲裁的健康发展,有利于提高香港地区作为国际仲裁中心的竞争力。与此同时,立法者也为第三方资助仲裁的未来发展预留了充分的空间。这些都对中国内地具有借鉴与启示作用。鉴于已出现第三方资助仲裁的实践,在《仲裁法》的修订中应当借鉴香港地区分阶段规管的思路,在立法上明确承认其合法地位,日后通过司法解释和仲裁规则对其予以具体化和制度化。

《仲裁法》如何更加国际化——基于《仲裁法(修订)(征求意见稿)》主要条款的考察

《仲裁法(修订)(征求意见稿)》通过大幅修订,力求促进我国仲裁制度的进一步国际化发展。以《示范法》和《纽约公约》为国际化对标标准,《仲裁法(修订)(征求意见稿)》在仲裁庭权力和仲裁裁决的司法审查、临时仲裁、法院协助取证等方面基本符合国际标准,但应进一步细化具体措施的实施标准和配套规则,以期为仲裁实践提供更为清晰的指引。此外,此次修订在仲裁机构法律地位、仲裁员任职资格与责任等方面还未达到国际化标准,可以进一步提升意思自治程度,深化仲裁机构改革、引入仲裁员责任有限豁免制度。

法律实证研究视角下的仲裁法修订:共识与差异

适逢《中华人民共和国仲裁法》酝酿重大修改,中国社会科学院国际法研究所、北京市法学会立法学研究会与中国仲裁法学研究会于2020年6月联合推出首份《仲裁专家意见调查问卷》,有效回收国内仲裁专家回复102份和国际仲裁专家回复6份。调查结果显示,在多个修法焦点议题上已形成显著的专家倾向性意见(超过三分之二的绝对多数),包括引入仲裁地概念、确立仲裁自裁管辖权等弥补现行法律不足的规定,同时亦在网上开庭与电子送达等"前瞻性"立法方面形成专家共识。值得注意的是,在纠纷可仲裁性以及临时仲裁合法化等问题上,国内专家意见与国外专家分歧显著,这表明立法需要在仲裁法律制度的国际化与本土适应性上作出适度平衡与合理安排。比照2021年7月30日司法部公布的《仲裁法(修订)(征求意见稿)》,多数条文修改与问卷调查反映的专家共识契合,但在电子仲裁协议、仲裁员任职资格以及仲裁员责任豁免等方面仍存差异。

商事仲裁庭审程序中的当事人辩论问题研究——兼议我国《仲裁法》第47条的适用悖论

仲裁程序的"诉讼化"与"去诉讼化"是学界多有争论的问题。与诉讼不同,仲裁庭审程序更侧重对灵活性与自治性的追求。我国现行《仲裁法》第47条对当事人辩论与最后陈述进行了规定,但显得僵化、机械,颇受诟病。在探讨该条款的修订时,部分学者主张直接删除,实现仲裁程序的精简化;部分学者主张细化,以保证立法的科学性、准确性。在综合考察域外实践与我国司法解释的基础上,更稳妥的方式是对现行规定进行修正。

论我国仲裁庭自裁管辖权的完善——以区分“管辖权问题”和“可受理性问题”为视角

仲裁庭自裁管辖权是指仲裁庭对其管辖权享有裁量权。尽管该原则在国际仲裁中广泛适用,却一直未获我国《仲裁法》的明确认可,并被视为我国仲裁与国际仲裁的显著区别之一。我国正在修订《仲裁法》,有望在立法层面正式引入仲裁庭自裁管辖权制度。自裁管辖权的妥当行使与仲裁庭的管辖权问题和争议事项的可受理性问题密切相关,我国立法有必要明确区分“管辖权问题”和“可受理性问题”。我国可借鉴域外仲裁立法和实践的成熟经验,采用“定义加清单”的方式对这两个问题作出规定,并通过相关案例给予裁判方法指引。这不仅有利于指引仲裁庭正确行使自裁管辖权和法院对仲裁庭的相关决定进行司法监督,也有助于将我国建设为国际仲裁优选地。

我国台湾地区衡平仲裁制度的实践及其启示

我国台湾地区1998年修正的“商务仲裁条例”于第31条增设有关衡平仲裁的规定,明确经当事人明示合意,仲裁庭得依据衡平原则裁决。然而,由于立法时的理论研究不足以及立法过程中未能凝聚各方共识,台湾地区的衡平仲裁制度在实践中存在诸多争议,包括依法理所作裁决是否属衡平仲裁、衡平仲裁能否撤销以及依何撤销、衡平仲裁与依法仲裁之间的关系、衡平仲裁能否排除冲突法的适用等。近年来,台湾地区法院通过相关案件的司法审查一方面将衡平仲裁解释为具体衡平,认为依据公平、诚实信用、情势变更等原则所作裁决仍属依法仲裁;另一方面在衡平仲裁与依法仲裁的关系上,将衡平仲裁解释为例外的、补充性的制度。如此解释虽在一定程度上解决了衡平仲裁实践中的争议,但也将衡平仲裁限于狭小的范围内,导致有关衡平仲裁的规定几乎沦为具文。台湾地区的仲裁文化与中国内地一脉相承,考察衡平仲裁在台湾地区的实践与发展状况能为中国内地友好仲裁制度的构建提供借鉴。

论仲裁裁决不予执行制度的完善路径——以《仲裁法(修订意见稿)》相关修改为背景

由于我国的仲裁司法审查制度存在着公正与效率、立法价值与实践价值、主体特定性以及扩张性等内在冲突,导致司法审查制度在适用当中存在着重复审查问题,为了解决这一问题,《仲裁法(修订意见稿)》删除了不予执行制度的有关规定,并允许案外人以提起异议或者诉讼的方式进行救济,但是直接移除不予执行制度的相关规定可能在避免重复审查的同时带来案外人与当事人执行阶段的救济不平等、执行阶段审查主体模糊不清等问题,并且给予案外人提起异议的救济方式与现行的不予执行制度在效用上并没有太大的区别。鉴于此,我国立法应当在厘清两种仲裁司法审查方式的基础之上对不予执行制度进行进一步的完善,从而发挥两种制度的优势。

我国涉外仲裁司法审查的几个争议问题——以《仲裁法》修订为视角

随着我国市场经济模式的不断成熟,我国以1994年颁布实施的《仲裁法》为基础的涉外与国内双轨审查、程序与实体二元监督模式等仲裁司法审查制度,在实践中已显现出诸多弊端,迫切需要研究解决。2021年7月30日,司法部正式公布的仲裁法修订《征求意见稿》,统一了撤销国内裁决和涉外裁决的事项规定,并对司法审查的范围进行了部分修改,但是对于双轨制变单轨制后涉外仲裁监督范围的设定、程序性审查原则的把握与实体监督如何安放等仍然引发了激烈争议且留下了诸多尚未解决的问题。本文在《征求意见稿》的基础上,针对当前存在的几个突出问题进行分析,并提出了扩大涉外因素识别标准、并轨至原涉外仲裁监督范围、坚持程序性审查原则及允许当事人协议约定监督范围以最大限度尊重当事人意思自治等建议,以期构建一个更加完善和符合时代发展趋势的商事仲裁司法监督机制。

《仲裁法》修订下我国临时仲裁的构建:以临时仲裁“双轨制”面临的挑战及应对为例

我国现行立法并未规定临时仲裁制度,2021年《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》第91条则显示出有限度地开放临时仲裁的倾向,并以争议是否具有涉外因素实行临时仲裁“双轨制”。但该制度一方面需从制度设计本身进行调整,即与该意见稿第27条新增的“仲裁地”相兼容,以免出现无涉外因素争议当事人通过挑选仲裁地适用临时仲裁的制度设计矛盾。另一方面,构建及适用我国的临时仲裁制度时需注意当前的制度环境,例如当前部分仲裁规则与临时仲裁“双轨制”便存在潜在冲突。但上述问题并非不可调和,针对前者,可完善关于仲裁地的相关规定防止其对临时仲裁“双轨制”带来的可能风险。而针对后者,可完善相关仲裁机构的规定与我国临时仲裁制度进行融合,如在临时仲裁“双轨制”的制度设计下,建议完善相关仲裁机构的审查或确认规则。

论反垄断争议的可仲裁性

反垄断争议能否适用当事人约定的仲裁条款是目前学界以及司法实践中存在争议的问题。司法实践表明,我国对于反垄断争议整体上采取不可仲裁的立场。但是,在欧盟、美国等法域中,已经出现了反垄断争议通过仲裁解决的先例,反垄断争议逐渐被纳入国际商事仲裁实践中可仲裁的范围之内。然而,分析我国反垄断法与仲裁法中有关垄断纠纷的争议解决制度以及部分典型案例,并与域外国家实践进行对比,可以发现我国对反垄断争议可仲裁性仍持谨慎态度。通过本次《仲裁法》的修订,我国亦应当将反垄断争议纳入可仲裁纠纷范围,并建立法院对涉垄断争议仲裁裁决的特殊审查机制,以协调反垄断法与仲裁制度之间的冲突。

仲裁司法监督再探

本文在对我国仲裁司法监督的立法、司法及理论研究状况介绍与评析的基础上,对仲裁司法监督制度改革和仲裁法修订提出三点展望:结束国内仲裁和涉外仲裁司法监督的"分轨制",实现并轨;对仲裁的司法监督应以程序监督为原则,以实体监督为例外;对仲裁司法监督范围的立法应改强行规则为任意规则,增强灵活性。

商事仲裁庭审程序中的当事人辩论问题研究——兼议商事仲裁程序的诉讼化与去诉讼化

我国与西方国家在商事仲裁程序的诉讼化与去诉讼化问题上面临着不同的时代处境,这缘于商事仲裁在我国的发展属于现代产物,其大量借鉴民事诉讼的相关规则。但究其根源,商事仲裁应当属于独立的与诉讼相并立的争议解决方法,仲裁庭审程序更侧重对灵活性与自治性的追求。我国现行《仲裁法》第47条对当事人辩论与最后陈述进行了规定,但显得僵化、机械,颇受诟病。在探讨该条款的修订时,部分学者主张直接删除,实现仲裁程序的精简化;部分学者主张细化,以保证立法的科学性、准确性。在综合考察域外实践与我国司法解释的基础上,更稳妥的方式是对现行规定进行修正。

国际商事仲裁协议效力之司法认定——兼评《仲裁法(修订)(征求意见稿)》第二十一条

对国际商事仲裁协议效力的认定是我国法院对仲裁司法审查的重要内容之一。国际商事仲裁协议效力认定涉及仲裁协议“国际性”认定、准据法确定以及法律适用等多个阶段,随着我国国际商事仲裁事业的发展,现行规则已不能完全满足实践的需求,司法实践也呈现出诸多需要反思与完善的问题。2021年7月30日,司法部发布《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),其中第二十一条涉及仲裁协议构成要件,鉴于该条款或将成为法院认定国际商事仲裁协议效力的重要依据,本文也将结合国际立法及司法实践对该条款作以评述。

论我国仲裁法制兼容“投资仲裁”的重要发展——《仲裁法(修订)(征求意见稿)》相关条款探讨

我国《仲裁法》即将迎来其颁布以来的首次大幅修订,司法部发布的《仲裁法(修订)(征求意见稿)》不仅对我国现有仲裁法制的诸多不足作出了实质性修改,同时也为兼容投资仲裁制度作出了有益尝试。随着我国“一带一路”倡议的深入推进,我国国家和私人参与投资仲裁的数量持续增长,如何为其提供完善、适配的仲裁法律框架是我国的现实需求。为此,《征求意见稿》及配套规范宜从确保投资争议的可仲裁性、预留内部上诉制度空间,以及便利投资仲裁裁决的承认与执行等方面着力,切实保障投资仲裁未来在我国的顺利开展与良好运行。

对《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》的亮点解读及相关建议

司法部于2021年7月30日在官网发布《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称意见稿),意见稿对《仲裁法》进行了全方位的修订,让《仲裁法》更加现代化、国际化。本文从仲裁选定、仲裁程序选择、仲裁裁决执行、涉外仲裁效力四个方面着手对意见稿的修订亮点进行解读并提出了相关建议,以期进一步完善《仲裁法》,让中国成为更多仲裁当事人选择的仲裁地。

另辟蹊径:我国Non-ICSID投资仲裁制度的建构与发展

我国与“一带一路”沿线国家的投资合作日益密切,政府与企业面临的投资争端压力不断增加。妥当选择国际投资争端解决方式,对“一带一路”建设行稳致远的影响重大。投资仲裁是解决国际投资争端的主流方式,根据审理案件的主体可分为ICSID投资仲裁(以下简称ICSID仲裁)和Non-ICSID投资仲裁(以下简称Non-ICSID仲裁),两者在管辖基础、仲裁程序、监督体系和执行机制上差异明显。推动Non-ICSID仲裁的建构与发展,能够增强国际投资仲裁市场的竞争性,有助于建设开放多元、公平合理的国际投资仲裁机制,更好地维护我国政府与投资者的权益。当前我国Non-ICSID仲裁制度的建构面临投资争端可仲裁性不明、临时措施难以适用、执行机制不完备等问题,导致其发展受到严重限制。为避免过于依赖由西方国家规则主导的ICSID仲裁,并为创设“一带一路”投资争端解决机制积累经验,我国可以《仲裁法》修订为契机,通过加快国内投资仲裁规范建设、完善国内投资仲裁司法监督机制、加强国际投资仲裁制度衔接等方式,促进本国Non-ICSID仲裁的成长发展。

大变局时代的国际仲裁——2021年《国际仲裁调查报告》述评

2021年伦敦玛丽女王大学等发布的《2021国际仲裁调查:让仲裁适应变动中的世界》分别针对当前国际仲裁的现实发展、仲裁多样性建设、新技术在仲裁中的应用以及仲裁与可持续发展和信息安全等问题进行了调查与分析。一方面,《报告》延续了以往调查报告的主要内容,实现了对国际仲裁领域关键问题的持续性关注,勾勒出了国际仲裁不断发展变化的制度变迁图景。另一方面,其也基于新冠肺炎疫情的全球蔓延,尝试作出更为现实性和更具前瞻性的研究,以期展望国际仲裁在可预期的未来可能的发展方向。而站在中国的立场上,《报告》的内容及方法也对我国仲裁制度改革和仲裁法学研究具有如下的启示,需要我们站在更为客观的角度加以评估,从而助力于中国的仲裁制度改革和《仲裁法》的修订。

仲裁裁决执行审查制度的实践观察及展望——以2020年度审结并公开的案件为例

司法实践中,法院对仲裁裁决的执行审查存在未另行立案、混淆不予执行及驳回执行申请事由、不予执行事由援引失当等问题,规范性有待提高。网络借贷仲裁、虚假仲裁是法院对仲裁裁决进行执行审查的重点领域,一方面,法院在加强对网络借贷仲裁裁决执行审查的同时,部分不予执行/驳回执行申请的论证理由值得商榷;另一方面,案外人申请不予执行仲裁裁决制度存在扩张适用的问题,部分法院忽略对"虚假仲裁"要件的审查。《仲裁法修订草案》关于仲裁裁决执行审查制度的修改方向值得肯定,但具体制度设计仍有待完善。

论我国紧急仲裁员临时措施之执行

各主要仲裁机构都将紧急仲裁员制度规定在仲裁规则之中,但实际实施效果却不如人意,究其原因主要在于紧急仲裁员发布的临时措施是否具有可执行性,在大多数国家或地区的立法上仍无定论。紧急仲裁员所作的临时措施可否执行与紧急仲裁员的地位、所作的临时措施是否可以认定为终局性有关。我国《仲裁法(修订)(征求意见稿)》只是简单规定了当事人可以向紧急仲裁员申请临时救济措施,但对于紧急仲裁员的地位以及事后执行的问题并没有加以规定,为使我国紧急仲裁员制度在未来实施过程中减少执行方面的阻力,建议参考各国或地区的实践做法,明确规定紧急仲裁员法律性质以及其所作出的临时措施具有终局性等内容。