强制性冲突法和任意性冲突法理论初探

冲突法对法官和当事人是任意性规范还是具有强制性的拘束力?这是一个具有重要现实意义的问题。普通法国家一般认为冲突法是任意性法律。这些国家的法院总是适用法院地法,除非当事人一方要求适用外国法作为准据法。罗马法国家一般认为冲突法是强制性法规,这些国家的法院有义务按照法院地的冲突规范适用准据法。我国冲突规范主要规定于《中华人民共和国民法通则》之中,因为《中华人民共和国民法通则》不是任意性的,因此我国冲突法不应是任意性规范。但我国一些地方法院的司法实践却不时将我国冲突法作为任意性法规对待,这不仅有损于我国司法在国际社会的形象,而且损害了我国冲突法的健康发展。因此我们必须在立法和司法实践中明确:我国的冲突规范不是任意性规范,它对所有人民法院均具有拘束力。

论冲突规则的候补强制性

关于冲突规则是任意适用还是强制适用这一重大问题,国际上有"任意性冲突法"和"强制性冲突法"两种理论和实践。从我国的立法来看,冲突规则的适用具有强制性,但司法实践中的做法并不完全符合这一原则。学术界也没有一致的观点,主流观点肯定冲突规则的强制性,但冲突规则的任意性理论受到越来越多的赞同。在对我国涉外民商事审判实践进行了大量微观的实证研究之后,结合相关法律和最高法院文件的精神,并考虑到私法规则的普遍属性,可以认为冲突规则应当具有"候补强制性"。