论专断治疗行为的除罪化——以治疗行为正当化根据为主线

"病患自决权"对"医师父权主义"的吞噬,引发了专断治疗行为是否涉嫌刑事犯罪的争论。在刑法语境内妥当回应上述争论,逻辑上以明晰治疗行为的正当化根据为前提。在肯定治疗行为符合故意伤害罪的构成要件之后,治疗行为正当化根据在违法性领域的争点表现为优越利益原理与被害人承诺说的对立。在完成了事实与价值、传统与现实、理想与技术三个侧面的检验后,优越利益原理展现出较之于被害人承诺说的妥当性。作为优越利益原理的逻辑展开,专断治疗行为不能以故意伤害罪处罚。

对抗性竞技体育伤害行为的正当化理据及其条件展开

对抗性竞技体育比赛之所以容许(重大)伤害结果,从根本上讲是基于存在着“振兴体育”的优越利益。关于对抗性竞技体育伤害行为的正当化条件,现有学说莫衷一是,而造成理论混乱的根本原因在于对方法二元论的漠视。秉持价值规整事实的方法论逻辑,应当将(认识到)遵守特定类型的体育比赛规则作为对抗性竞技体育伤害行为的(主)客观正当化条件。当客观行为违背了比赛规则、对行为被评价为违规的事实有认识时,原则上不具备主观的正当化条件,除非竞技体育参与者对已经失效或尚未生效的比赛规则存在误认,且无法知晓即时有效的比赛规则或是根据裁判员之前做出的不违规判罚而实施相关行为的。

竞技体育行为刑事正当性问题探究

竞技体育行为是作为一种正当业务行为而具有刑事正当性的。技巧性比赛、身体接触较轻微的的对抗性比赛、训练中的体育活动以及非职业性体育活动都有可能作为刑法中的业务行为对待。竞技体育行为的正当化根据在于存在着优越于身体伤害这种可能风险的利益,正当化要件则包括主体、时空和规则诸方面。

业务行为正当化问题探究

作为正当业务行为中的"业务",是指具有相应能力的人实施的具有危险性的,并且行为性质上是反复实施或者将反复实施的专门性工作。业务行为的正当化根据在于:该种业务行为的规则为实施行为设置了一定的允许范围,在此范围之内,存在更为优越的利益。业务行为只有符合一定的条件才能被正当化。

关于紧急避险性质的新思考

紧急避险是一种通过牺牲无辜第三人的利益来保护自己或他人利益的行为,实施紧急避险的行为人之所以可以不承担刑事责任,要分不同的情况讨论,如果行为符合"优越利益原理"则行为人的行为不具有违法性,如果不符合"优越利益原理",但在当时的情形下,难以期待行为人做出适法行为,则行为人主观上不具有期待可能性,因此也可以免于承担刑事责任,即坚持"两分说"才可以完整地阐明紧急避险的法律性质。

被害人同意体系地位的历史考察

被害人同意理论作为公民自决权在刑法中的体现,是近代社会刑法中实现去罪化的重要理论之一,其具有较为悠久的历史,最早可以追溯到罗马法时期,近现代以来对其研究不断深入,在当代其适用表现出扩大的趋势,期间刑法对被害人同意效力和体系地位等内容的认定在不同历史时期表现出不同特点。在历史演进的基础上,当代学界对于被害人同意的正当化依据有社会相当性说、法益放弃和保护放弃说以及优越利益保护说等不同观点,其中结合被害人自决意识与社会规范的优越利益保护说更为合理。在对其体系内容进行认定的基础上,应注意被害人同意理论反映出家长主义与自我决定权等重要因素的影响,更加重视被害人同意理论体系地位的规范考察。

医患矛盾下专断医疗的刑法容许性

在医患关系深刻对立的现实背景下,大行其道的"患者知情同意权"并非治本之策,相应之下,专断医疗刑法容许性的界限问题值得反思。面对专断医疗的出入罪之争,要以厘清医疗行为的正当化依据为基点,总结出"优越利益说"的理论优势,但需注意必须全面优越利益的事前衡量,而患者的知情同意便是其重要标准之一。因此,专断医疗一般不进入刑法视野,只有当损害其优越利益时才运用刑事制裁。

基因信息在工作场所中的应用及其限度

基因信息的专属性、共享性及稳定性等特征,决定了基因信息的功能多元化和高度敏感性,它应作为一种具有财产性利益的个人信息权而予以保护。基因信息检测技术应用于工作场所,有其客观的外在功能需求和内在价值特性;工作场域下基因信息的应用存在多方利益主体,各方对基因信息披露的利益需求也不尽相同,故须充分考量所涉基因信息的权利属性和各方价值需求,以优越利益法理作为根本判断标准,基于目的和手段的正当性以及社会伦理规范等来对冲突利益作比较衡量,从而合理规范基因信息在工作场所中的应用方式和应用限度。

正当防卫的正当化依据分析

正当防卫是近年来刑法学界热点问题，学者们为纠正实践中司法异化现象，开始针对正当防卫的正当化进行讨论。在近期的讨论中，我国越来越多的讨论者认识到，对于防卫行为必要限度的讨论必须立足于正当防卫的正当性根据进行，唯有在确立正当防卫之正当性依据的基础上，才可能妥善界定防卫行为的限度。本文旨在分析各个学者对正当防卫的正当化依据的观点的优越和其中各个观点之间的分歧。

论防卫过当与正当防卫之区别——兼论防卫过当的性质

我国97年刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。”这是对原刑法第17条规定的正当防卫所作的重大修改,也是对防卫过当的条件做出的比原刑法更为严格的限制。本文侧重于从对防卫过当与正当防卫之关系的不同观点出发,对防卫过当的转化性问题做了探讨,分析了防卫过当的性质和特征等一系列问题。

法秩序统一视野下处理公开信息行为的刑法规制——基于38例刑事案件的分析

司法实践中,各法院对处理公开信息行为的刑事定性存在论证不充分的问题。在笔者检索到的38例案件中,大部分法院基于公开信息仍具有可识别性而直接认定行为构成侵犯公民个人信息罪,但这种判断方式并不符合刑事违法性的实质内涵。在肯定目的论的法秩序统一原则的前提下,刑事违法性的判断应当包含刑法规范目的的具体考量。另外,由于刑事保护对象与行政保护对象存在法益上的种属关系,故二者在保护目的与保护手段方面也应当具有从属关系。据此,应当采取“缓和的一元违法论”,认定刑事违法性的内涵包括一般违法性与可罚的违法性两方面内容。只有超越合理范围的处理公开信息行为才具有一般违法性,故可罚的违法性的检验应当限定在上述行为中。可罚的违法性的考察主要是对行为社会危害性程度的判断与违法阻却事由的检验。根据公开信息种类的不同,可适用的违法阻却事由也不同。对此,主要存在被害人同意与优越的利益保护两条阻却刑事违法性的途径。

大数据时代个人信息保护与利用的刑法立场转换——基于比较法视野的考察

前大数据时代,基于个人信息泄露的客观现实和主观畏惧感,个人信息的严格保护成为法律尤其是刑法的基本立场,我国当前在个人信息刑法保护上呈现愈发严苛的趋势。然而,随着大数据逐渐展现出巨大社会价值,基于功利主义的价值考量,追求更好生活的哲学基础要求刑法在个人信息保护的立场上进行适当调整。包括德国、日本在内的域外各国,都在规则设计上保障个人信息的利用,限缩对侵犯公民个人信息行为的刑法适用空间。我国可以在借鉴相关国家立法的基础上,从匿名化处理规则、同意规则和优越利益规则三个方面,为我国个人信息的合理扩大利用提供制度空间。

竞技体育伤害行为的正当化根据及边界

规则范围内的竞技体育伤害行为欠缺不法性或者说具有正当性。至于其正当化根据,应综合运用正当业务理论、危险接受理论(准同意说)和优越利益原理进行多维的阐释和说明。对于违反竞技体育规则造成严重伤害的行为,以往多是基于"司法不介入"的理念,交由体育行业内部自治。但行业自治不能排斥法律的适用,当违规竞技体育行为造成严重的法益侵害后果时,刑法便有介入的必要。基于人身犯罪之规范保护目的,对于违反比赛规则致人重伤、死亡的以及恶意利用比赛规则伤害他人的,应依据行为人的主观责任情状,追究其刑责。

论法确证原则的合理性及其功能

正当防卫的正当化根据在于个人保护原则和法确证原则,因此二元论具有合理性。离开了法确证原则,优越利益说无法说明正当防卫的正当性。把法确证原则降为法益衡量的一个要素,存在很多不足,也无法说明正当防卫的正当性。在二元论中,个人保护原则是基本原则,影响正当防卫成立条件的认定,具有扩张正当防卫权的功能。法确证原则是补充性原则,与正当防卫的成立条件无关,具有限缩正当防卫权的功能。亦即,正当防卫的起因条件、对象条件、时间条件、限度条件都由个人保护原则决定,法确证原则的功能仅仅在于对正当防卫进行社会伦理限制。

正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察

关于正当防卫的正当化根据,德国采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。其中,个人保全原理显然与我国刑法第20条的规定不相符。但我们也不能为了引入这一原理,而对刑法第20条作出扭曲的解释或者要求修改法条。法确证原理在不同层面都存在难以克服的缺陷,不能成为正当防卫的原理。违法阻却事由的成立,是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中,所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益(二元论也是变相的利益衡量)。与不法侵害相比,正当防卫具有本质的优越性;优越的利益保护就是正当防卫的原理。正当防卫的特点,决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较,全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。要求或者以为正当防卫中的利益衡量就是将正当防卫造成的损害与不法侵害者造成的损害相比较,是一种常识性错误。

正当防卫中法确证原则之批判

源于德国的法确证原则,在我国学界和实务界声望日隆。然而,在概念层面,基于法秩序实际效力之维护、法秩序规范效力之维护和一般预防来诠释法确证原则的见解却都难以自圆其说。"法秩序是至高利益"也是一个错误的命题。在逻辑层面,法确证原则存在循环论证、自相矛盾、逻辑断裂的问题。在理论根基层面,法确证原则所依据的优越利益原则和代表说也不具说服力。"优越利益原则"仅是一个无法自给自足的形式原则。"代表说"的问题则是,在防卫情形中并不具备"私人代表国家履行国家任务"所必要的条件,作为国家之代表的防卫人也没有理由不受比例原则的限制。综上,法确证原则不应当作为我国正当防卫制度的法理基础。

关于事实解释的规则——从自发秩序到规范系统

事实解释,是指将生活事项予以陈述、剪除、评价,以及推动事实与规范的流转往返。本文以对个案的参与式考察和多维度解读为主线,通过发掘自生自发秩序,提炼出事实解释的三大规则。首先透过常识的规则化潜质,引出事实解释的前置性假说—有限事实规则。随后通过对事实解释三大模型的利弊剖析,推演出事实解释的功能性选择—依过错分配不利事实解释规则。最后开示了事实解释的统领式方略—优越利益保护规则。

正当防卫之防卫意识再思考

对因制止不法侵害而引发双方打斗并造成一定损害后果的行为,不能简单等同于相互的非法侵害行为,而否认防卫方所具有的防卫意识,应在查明侵害方式、侵害紧迫性等客观要素的基础上,结合防卫方在打斗中的主观认知进行适法评价。防卫意识与轻伤害意识可以共存,不得苛求当事人只有在避无可避情形下进行的防卫反击方具有防卫意识。