传统民事习惯及观念与移植民法的本土化改良

今日中国民事法,基本上是一个移植而来的体系。民法移植,早在清末就开始了,民国时期进一步深化。清末民国的民法移植,以移植西方两大法系特别是大陆法系民法为主,也象征性地保留了一些传统民事习惯。为制定新民法,清末民国官方进行过大规模的民商事习惯调查;清末民法典的亲属编、继承编起草,就是交给深谙传统的"礼学馆"负责主稿。在这样的努力下,形成了《大清民律草案》以及由此升华而成的《中华民国民法》。中共领导的革命根据地法制(从苏区法制到抗日根据地法制)和新中国法制,也都是移植法制,只不过是与前者分道扬镳的法律移植:一方面全面移植苏联革命法制,否定西方两大法系;另一方面高举反传统大旗,将传统民事习惯视为封建余毒。在"废除六法全书"六十多年过后,再回头看这两种法律移植路线及其利弊得失,我们难免喟然三叹。在制定民法典已经再次提上立法日程的今天,重新反省近现代中国法律移植特别是民商法移植的两条路线,重新思考亟待以民法典调整的本土民事问题暨民法典本土使命,重新考察现今民商事法主要规范的本土根基或土壤问题,寻求移植民商事法制与民族传统习惯之间的调适之方,乃为法律史学人无可旁贷之责任。

乡土中国的传统民事习惯——以无遗嘱且无法定继承人继承为例

随着民间法研究的兴起,大部分研究成果将注意力集中在宏观研究的方面,但是具体的民间法研究没有受到应有的重视。"无遗嘱且无法定继承人继承"这一乡土社会传统民事习惯,正是对具体的民间法进行研究的一个视角。通过对该传统民事习惯进行社会学解读,可以看出其在降低选拔难度、人际关系维持以及补偿方式多样化三个方面都有着自身的特殊优势,能对问题进行有效的解决。我国的法制建设在吸收外来文化的同时,也应当注意汲取传统文化中的优秀成份。

宅基地使用权抵押的制度困境与权利实现

宅基地使用权是一项不完整的财产权.宅基地使用权的功能正在由社会保障向财产价值倾斜,宅基地使用权法外抵押和非试点地区适用抵押规则的现象普遍,一味的禁止不如更好地规制.民事习惯包括传统民事习惯和法政策,对宅基地使用权抵押具有缓和作用.通过法律解释的方法明确《民法典》第10条对第399条第2款的“总领”地位,即第399条第2款“但书”应当包括习惯法.民事习惯对现行法具有补充作用,有利于逐步缓解宅基地使用权抵押的二元分化局面,形成统一的宅基地使用权抵押法律规范体系.抵押权的实现要遵循不得重复抵押规则、所有权性质不变规则和村集体同意规则,应当以经债权人同意可以改换抵押物、允许村集体回购、强制管理、以宅基地使用权入股城乡合作经营的方式处置抵押物.