民事保全的必要性及其司法审查

保全的必要性为民事保全诉讼程序固有的实体要件,其与被保全的权利共同构成民事保全诉讼程序的审理对象。保全的必要性在立法表达上应依被保全请求权的类型而定。现行《民事诉讼法》区分诉前保全与诉讼中保全就保全的必要性作出的不同规定,是未能厘定保全诉讼程序的目的与性质的错误立法。债权人申请保全应具体陈述构成保全必要性的事实并负有疏明责任。法院审查保全的必要性应首先判断债权人的权利主张是否具有“充足性”,在此基础上还须进一步审查债权人关于保全必要性的主张能否获得大体的确信。我国法院对保全必要性的审查一直处于虚化的状态,这不仅减损了保全诉讼程序固有机能的有效发挥,也不当地侵蚀了债务人的合法利益。

申请保全错误损害赔偿责任:规范、定性及诉讼实现

民事诉讼法第108条是由完全法条构成的规范申请保全错误损害赔偿的独立实体法依据。学理及司法解释对“申请(保全)有错误”的理解或界定均是对民事诉讼法第108条的误读。审判实务中将申请保全错误损害赔偿责任定性为侵权责任,并将债权人是否有过错作为主观要件,不仅存在方法论及认识论上的错误,客观上也阻碍了债务人损害赔偿请求权的实现。申请保全错误损害赔偿责任为债权人基于非终局地确定债权人与债务人实体法律关系的保全裁定之执行而自担风险的风险责任。“申请有错误”之要义为法院依申请作出的保全裁定因欠缺保全的实体要件而自始不当。被保全的权利存在与保全具有必要性同为保全要件,欠缺其一则保全不当。应由申请保全错误损害赔偿诉讼法院依客观法律状况独立地审查保全是否不当,而不受保全诉讼裁判的拘束,但受本案诉讼法院就被保全的权利是否存在之裁判的拘束。应立足于平衡保护两造的立场,引入保险制度分散申请保全错误责任人之损害赔偿风险,完善诉讼保全责任保险与申请保全错误损害赔偿制度的对接。

不同形态共有物分割请求权的代位行使——兼评《民事强制执行法(草案)》相关条款

代位分割是申请执行人在仅对部分共有人取得执行名义时,实现被执行人的共有份额变价,从而实现债权的重要环节和最后手段.当前司法实践中,代位分割一般不适用于按份共有而主要适用于共同共有.《民事强制执行法(草案)》则将代位分割的适用限定于按份共有.以"共有形态"划定代位分割之适用缺乏合理性.代位分割可适用于按份共有,在不动产份额执行中可通过代位分割转变执行方式.代位分割也可适用于共同共有.虽然在合伙财产和夫妻共同财产中,债权人"无位可代",但遗产分割请求权由于可随时行使的特性而具有可代位性且因共同共有之法理而应适用代位分割.所以,代位分割的规定应一体适用于按份共有和共同共有,对不能行使的具体情形,可用行使要件加以排除.