从形式主义的刑罚概念到实质主义的刑罚概念——评欧洲人权法院2009年M诉德国案判决

欧洲人权法院2009年M诉德国案判决的主要争议在于德国刑法上的保安监督是否为一种刑罚以及保安监督是否具有溯及既往的效力。对此,德国联邦宪法法院和德国政府坚持形式主义的刑罚概念,认为保安监督只是德国刑法上的一种保安处分措施,而不是一种刑罚;与此不同,欧洲人权法院则主张实质主义的刑罚概念,认为德国刑法上的保安监督无异于一种刑罚。这两种不同的刑罚概念背后是国家主义与自由主义之间的对立。从实质主义的刑罚概念出发,我国的劳动教养制度就不只是一种单纯的行政措施而是一种刑罚,因此有必要将其纳入刑法的规制之中。