医疗刑法中假定同意的概念辨析及定位

《中华人民共和国医师法》相较于《侵权责任法》更严格地要求了医生对病患的说明义务,医生未尽完全说明义务可能会导致背负故意伤害罪的处罚。假定同意是使医生免于此种刑事处罚的方案之一;假定同意不属于现实同意,但其作用相当于有效的现实同意。假定同意本质上是适用范围不同的推定同意;假定同意采用的是以事前为情景的事后追溯程序,与事后同意不同;假定同意不宜放置在构成要件该当性层面考虑,可以在违法性层面作为超法规的违法阻却事由。

“假定同意”案件中医疗行为的正当化研究

假定同意在德国民法中是作为正当化事由,对医疗过程中医生未予说明情形侵权责任的特别免除。德国刑法对此并无规定,但在实务中法官一般也做出了无罪处理。假定同意的案件在我国和德国虽同样是作为无罪,但分析实务中认定无罪的理由,从"疑罪从无""医疗行为高风险的刑事政策考虑"到"因果关系欠缺""合法可替代行为"引发的违法性、有责任性的排除,学术界和实务界并无统一的认识。医疗行为的高风险与专业性,使得"知情同意"在实践的履行中不可避免造成医生和患者对"告知"范围的理解不同,对于假定同意的案件,告知与否并不影响患者选择,从事后来看患者自由决定权并无受到侵犯,而且假定同意与医疗行为正当根据并不冲突,在刑法体系中,可将其作为一种正当化事由。在运用该理论解释具体案件时,为避免对患者权利的过分干预,实现"未予说明"与"说明"同样的法律后果解释,一般未说明仅是关系到医疗行为本身的细微细节或期待利益的,不应影响病人决定是否接受医疗措施。

医师刑事责任的限缩:假定同意理论之提倡

随着医疗模式由父权主义发展到尊重患者自主决定权,医师的释明义务也逐渐被泛化.当医师存在说明上的瑕疵,如若以违背释明义务为由追究医师的刑事责任,极易导致处罚范围的不当扩张.在医疗父权与患者自主决定权发生冲突的情况下,假定同意理论从刑法教义学的立场出发为如何缓解医患矛盾提供了一种有效的路径指引.以“软法律父爱主义”为哲学基础的假定同意理论结合“理性的一般人标准说”和“被害人本人标准说”两种观点,从维护患者最佳利益的立场出发,并兼顾患者本人的特殊价值观,可以合理限缩医师释明义务扩张所带来的刑事责任扩大问题.假定同意理论有其特定的应用领域和界限,主要适用于超越患者同意范围的治疗行为:“未充分告知手术风险”和“扩大手术范围未予告知”,这为处理部分专断性医疗行为提供了解决路径.

中国器官捐献与分配相关问题初步探讨(2):弹性假定同意器官捐献登记系统

中国人均国民生产总值和人均医疗卫生投资较低,预示了在中国建立器官捐献系统较发达国家将会更加困难。"弹性假定同意"是经过多年多国实践检验的、能快速增加器官捐献率的知情同意法则,它既符合WHO器官捐献原则,在尊重供体捐献意愿的前提下,充分尊重家属的知情同意权,同时也尊重不愿或不能捐献器官人群的人权,其经济易行的优点更加符合中国作为发展中国家的现实。心死亡器官捐献、高效率的器官捐献登记系统、帮扶政策三者的有机结合,似乎更加符合中国现阶段国情,是中国器官捐献可持续发展需要深入研究和探讨的问题。

医生的说明义务与患者的假定同意

有效的患者同意以医生充分履行说明义务为前提，在能够通过充分说明进而获得患者有效同意之时不予说明的情形中，德国民事判例率先提出了假定同意这一法律概念，20世纪90年代之后，假定同意逐渐被移植到德国刑事判例之中，并且成为德国刑法学上被广泛探讨的一个问题。虽然假定同意已经在德国判例中确立了稳固的地位，但其无法在现有的德国刑法教义学体系中觅得一个妥当的体系性位置，无论是试图将其定位于构成要件层面还是违法性层面，抑或是将其定位于犯罪论体系之外的其他可罚性条件的努力，都存在这样或者那样的问题。而且，假定同意与现有的德国刑法理论的诸多原理存在冲突。因此，在当前德国的法律框架下，应当彻底否定假定同意这一法律概念。由于假定同意的根本问题在于患者利益与医生利益之间的冲突，因此，解决冲突的可能途径是创设专门的“专断性医疗罪”。

论假定同意理论在德国联邦最高法院刑事判例中的发展

假定同意理论在德国刑法领域中的确立经历了一个艰难曲折的过程,德国法院、尤其德国联邦最高法院所作出的刑事判例在这个过程中起到了至关重要的作用。本文以德国联邦最高法院的刑事判例作为线索进行梳理,将假定同意理论在德国刑事判例中的发展历程大致划分为排斥反对、初步认可、正式确立、完善发展与制度定型等五个时期,以厘清假定同意理论在德国刑事判例法领域的发展阶段,准确清晰地认识假定同意理论的发展脉络,满足研究实践的客观需要。

刑法中假定同意之评析

假定同意起源于德国民法学中的医疗侵权责任,后被联邦最高法院引入刑法领域并在刑法学界引起了热烈的讨论。假定同意,能够消除民事责任与刑事责任的不一致,促进法秩序的统一。假定同意在刑法教义学体系中的定位属于构成要件阶层的排除客观归责事由,排除行为的结果不法但保留着未遂的可罚性。假定同意的适用范围能够适用同意的犯罪构成要件,保护法益限于身体、自由、财产等个人法益。假定同意的判断基础,应当以被害人本人为准,在判断时应当将行为时存在的与被害人的真实意思有关的全部资料,从事后的角度进行盖然性判断。假定同意存在与否的证明责任应当由行为人负担。在运用"罪疑有利被告"原则时,不能仅仅依据假想的被害人同意的可能性进行判断,还必须有补强证据。