假想防卫的学说检视与认定

假想防卫问题一直是刑法理论与实务存在争议的问题,我国传统理论对于假想防卫的认定存在说理论证不清晰的问题。通过对主要学说进行检视,认定法律效果转换之罪责说最为完善。我国存在改良的四要件理论与三阶层理论的前提,结合刑法第14条规定分析具备构建故意双重定位的空间,通过对“否定罪责故意后是否需要重新审查过失犯罪体系”与“构成要件故意+罪责过失成立故意犯或过失犯”问题的分析,认定解决假想防卫问题的路径为:行为人的行为满足构成要件符合性阶层,成立构成要件故意;不存在违法阻却事由因而进入罪责阶段成立罪责过失,最终成立故意犯的责任减等(减为过失);不存在过失则以意外事件处理。

论假想防卫过当的罪过及量刑

相较于近年来得到重视的正当防卫制度,假想防卫过当并没有得到相应的关注。相反地,其立法上的空白与司法实践上的纷繁不一至今都是难以解决难题。这不仅有损司法权威,还极大地挫伤了公民对于防卫行为正当性的期待。故本文立足与假想防卫过当的核心与疑难点,着重分析假想防卫过当的罪过形式,即假想防卫过当是属于故意犯罪还是过失犯罪,又或者是意外事件。基于其与防卫过当罪过形式的差异,明确假想防卫过当的法定量刑困境,并尝试开辟一个新的思路。

假想防卫过当的几个问题

假想防卫过当的问题完全在于是否成立故意犯罪,以及可否适用刑法第36条第2款减免其刑这两点。首先,如果行为人所认识或者预见的事实属于该当于正当防卫的事实,由于不存在对于"为违法性奠定基础的事实"的认识,应阻却故意,仅限于对于这种误信存在过失的场合,才成立过失犯罪;其次,即便承认对假想防卫过当有适用第36条第2款的余地,那也应该限于行为人的主观方面与作为防卫过当而被减免刑罚的情形完全相同的场合;而且,还有必要考虑到与假想防卫之间的均衡。另外,因防卫行为而侵害了第三者的法益的,虽不是完全没有成立紧急避险的可能,但能够成立紧急避险的案件是极其有限的;如果否定成立紧急避险,问题就在于针对第三者的法益侵害能否成立故意犯罪。

假想防卫与其他不当防卫的竞合形态分析——以假想防卫过当为中心

假想防卫不当是指客观上不存在不法侵害,行为人误以为存在而实施所谓的防卫行为,但该防卫行为相对于误想的不法侵害而言也是不当防卫的情形。其实质上是假想防卫与其他不当防卫的竞合形态,具体包括假想防卫第三人、假想防卫不适时和假想防卫过当三种情形。其主观罪过要结合行为人对前提事实和不当事实的心理内容进行规范上的整体考察,具体评价主客观背离的规范非难程度。量刑时应在惩罚犯罪和促使行为人规范意识觉醒之间作衡平的抉择,依据其善良之意予以从宽处理。

论假想防卫过当

我国刑法仅规定了防卫过当及其刑事责任而没有规定假想防卫过当及其刑事责任,但事实上有时候假想防卫过当比防卫过当造成的危害还要大,但处罚却比防卫过当轻,这是对刑法人权保障机能忽视和对刑法正义的无视,不利于法律权威的树立;我们认为立法应确立假想防卫过当及其刑事责任,其罪过形式可能是故意,也可能是过失,其中双重错误的假想防卫过当的处罚应重于单一错误的假想防卫过当。

略论假想防卫及其过当

大陆法系对属于违法性阻却事由的错误的假想防卫及其过当存在着极为复杂的理论和激烈的争论,属于事实错误的假想防卫只可能是疏忽大意的过失犯罪或者意外事件,而行为人对其过当部分也正如对防卫过当一样不可能存在故意。

假想防卫的范围探讨

我国刑法学界对假想防卫的存在范围的认识是有分歧的 ,假想防卫与防卫不适时、防卫第三者之间的关系如何 ,假想防卫与刑法中的认识错误的相互区分等问题 ,学界的认识也是比较模糊的。文章对上述问题逐一进行探讨 ,试图解决这些问题。

对假想防卫的再认识——兼评“假想防卫过当”

假想防卫是防卫人把实际并不存在的不法侵害误认为存在,因而对想象中的不法侵害实行了所谓的正当防卫,造成他人的无辜损害。行为人依法对其行为承担责任的依据是主观上的认识状态及防卫行为所造成的损害后果。

假想防卫过当研究

假想防卫过当理论,在我国传统理论中基本上是附属于假想防卫理论来进行讨论的,相比于防卫过当和假想防卫,对假想防卫过当的研究甚少。假想防卫过当具有独立的理论意义,并不是假想防卫与防卫过当理论的简单竞合,借鉴日本刑法学现有理论成果,假想防卫过当在主观责任方面和量刑方面都与假想防卫和防卫过当有所区别。在司法实务当中仅凭假想防卫理论不能很好地解释假想防卫过当行为,只有运用假想防卫过当理论才能妥善解决相关行为的责任形式和刑罚裁量问题。

论假想防卫

假想防卫是正当防卫中的一个特殊问题 ,有四大特征 ,五种类型。在不具备正当防卫成立条件的多种非正当防卫行为中 ,哪些属于假想防卫行为 ,对此 ,我国刑法理论界目前尚未达成共识。假想防卫只能构成过失犯罪 ,或属于意外事件而不负刑事责任 ,而不能成立故意犯罪。

假想防卫刍议

假想防卫是主观认识与客观事实相分离、防卫动机与防卫效果相分离的一种不当防卫行为。假想防卫不同于防卫不适时、防卫第三人、故意侵害行为,也不同于假想防卫过当。假想防卫只能构成疏忽大意的过失或者意外事件或者一般违法行为,而不可能构成故意犯罪。

假想防卫主观意图探析

假想防卫案件不易处理的关键在于其主观意图的认定与把握。假想防卫从概念来看,不存在真正的正当防卫,而是假定的防卫;从特征来看,不存在客观的正当防卫,而是臆想的防卫;从与相关问题的联系与区别来看,不存在正确的正当防卫,而是错误的防卫。

论假想防卫过当的罪过形式

假想防卫过当是假想防卫和防卫过当的竞合。狭义的假想防卫只有一种形态,即对防卫状况的假想。防卫过当可以由过失和故意构成。防卫过当在理论上可以认为由正当防卫行为和过当防卫行为两部分构成。假想防卫过当分为:故意型的假想防卫过当、过失型的假想防卫过当和意外型的假想防卫过当三种。假想防卫过当的罪过形式以防卫过当部分的责任形态为准。

假想防卫也存在过当——从一则案例谈起

不法侵害并没有现实存在,行为人误以为存在,基于防卫的意图进行防卫,但防卫限度明显超过必要限度造成重大损害的情形,成立假想防卫过当。"单一错误"形式的假想防卫过当并不阻却故意犯罪的成立,考虑到其存在责任减轻事由,对假想防卫者可以从轻或者减轻处罚。

论假想防卫过当的罪过形式与定罪量刑

假想防卫过当是由假想防卫与过当的行为及结果结合而成,其罪过形式包括故意、过失与无过失。前两者可分别成立故意与过失犯罪,无过失的假想防卫过当不成立犯罪。判断假想防卫过当成立犯罪与否分3个步骤:行为人对假想防卫的产生是出于过失还是不负责任;行为人的防卫行为是否"造成超过必要的重大损害";行为人对"造成超过必要的重大损害"是出于何种心态。

假想防卫的错误类型再探

在大陆法系的刑法理论中,假想防卫属于正当化事由的错误,与具体的事实错误、抽象的事实错误相并列作为事实错误的三种类型。国内刑法理论将其归入行为性质的错误,与对象错误、因果关系错误等类型同属于事实错误,但也未从根本上解决这一分类问题。从假想防卫的构造和产生原因出发,它应当属于抽象事实错误中的对象错误。此种情形下,阻却故意犯罪的成立。

假想防卫过当概念辨析

防卫人对现实中并非真实存在的不法侵害实行防卫时,确实存在防卫行为的强度超出制止其假想的不法侵害所需限度的情形,即不法侵害事实的欠缺不是否定假想的防卫存在过当性的前提。假想防卫过当虽与假想防卫有诸多共同之处,但假想防卫过当中防卫行为超过防卫所需限度的特征决定了它是一个独立的概念,并非被假想防卫所包容。对假想防卫过当概念的界定应注意其与防卫限度错误的关系以及行为人对过当性认识的问题。

假想防卫过当罪过形态刍议

假想防卫过当是一个复合性概念,是假想防卫与防卫过当的竞合。假想防卫过当既有假想防卫的一面,又有防卫过当的一面。现有理论在面对假想防卫过当问题时难以兼顾假想防卫过当具有的两重性。假想防卫过当存在故意、过失和意外三种形态,假想防卫过当的罪过形态以防卫过当的责任形态为准。

假想防卫的认定及其处理

假想防卫是指客观上并不存在正在进行的不法侵害,而行为人主观上误认为正在发生不法侵害,而对想象的"侵害人"实施了防卫行为。假想防卫的行为人主观上没有犯罪故意。如果行为人没有意识到自己的认识错误,而且也不可能避免这种认识错误,因假想防卫致人死亡的应定为过失致人死亡罪而非故意伤害罪。

论假想防卫过当

假想防卫过当不是假想防卫与防卫过当两个概念的简单重合,而是一种特殊的犯罪样态。假想防卫过当的罪过形式既可以是故意,也可能是过失。根据行为人认识错误的不同可以将其分为单一错误和双重错误两种类型。针对意外型和过失型假想防卫过当应当展开具体的类型化分析。对假想防卫过当的案件不能直接适用《刑法》第20条的有关规定,但根据主客观相统一原则可以在量刑上适当减轻处罚。